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1、论医疗损害责任立法规定之问题与完善关键词:侵权责任/医疗损害责任/立法建议内容提要:在我国,承担医疗赔偿责任的主体通常是医疗机构,医务人员只在没有所属医疗机构的情况下承担赔偿责任;医师的说明义务服务于患者知情并作出决定的需要,以具体患者为标准,通常情况下不宜简单说明;医务人员违法即证明有过失,无须再作过失推定;损害后果异常,应由医方举证无过失,否则,实行过失推定;应明确患者对医疗情报的支配、决定权,医疗机构侵犯这一权利应承担民事责任。《侵权责任法》二审稿应就这些方面进行修改。侵权责任法将医疗损害责任作为独立的一章加以规定,涉及医
2、疗侵权的基本问题。《中华人民共和国侵权责任法》二审稿(以下简称“二审稿”)较之一审稿关于医疗损害责任的相关规定更加科学、合理、符合实际,主要表现在对医师的说明义务和患者的知情同意权、紧急情况下医疗机构不经患者及家属同意实施医疗的权利、医疗的损害赔偿的责任主体及举证责任等作出了规定。但仍然存在一些需要讨论的问题。本文仅对其不妥之处略陈浅见,以供立法参考。一、应明确规定医疗机构的第一责任主体地位二审稿第53条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,应当承担赔偿责任。”第54条规定:“因医务人员的过错造成患者损害的,由所属
3、的医疗机构承担赔偿责任。”此两条应合并为一条,即在第54条之后加上“没有所属机构的,由医务人员承担赔偿责任”,删除第53条。合并后的条文为:“因医务人员的过失造成患者损害的,由所属的医疗机构承担赔偿责任。没有所属医疗机构的,由医务人员承担赔偿责任。”其理由是:医疗侵权责任,必须与我国的国情相符。在我国,医师专家责任只在个体行医的情况下存在。专家责任为个人责任,医师专家责任在我国远不是基本情况。现在的基本情况是,医护人员在某医疗机构(医院)工作,因诊疗过失致患者损害,医疗单位承担赔偿责任,性质上为使用人责任。在发达国家,情况大不相
4、同,除个体行医者大量存在外,就是在医院工作的医师,其通常的医疗行为为个人行为,因过失致患者损害,承担的是医师的专家责任。因此,发达国家,首先或通常是医师责任,特殊情况为医院的团体责任。二审稿的规定,先规定医务人员的个人责任,然后规定医疗机构责任,符合发达国家的情况,不太符合我国的情况。合并条文之后,先突出医疗机构责任,次要的是医师个人责任,更符合我国实际。就通常情况而言,也是直接确定医院责任,医务人员过失是医院负责的一个条件,通常不考虑医师个人责任。二审稿的两条规定,也不符合实务上逻辑顺序。至于我国的医疗体制改革会发生重大变化,
5、医师的身份也会改变,但这是有待观察和留待今后解决的问题,现行立法暂不考虑为宜。二、医师的说明程度以满足患者知情为标准二审稿第55条规定:“医务人员在一般诊疗活动中应当向患者简要说明病情和医疗措施……。”应删去“简要”两字,其理由是:关于医师的说明义务,从美、日两国的实际情况看,经历了一个在判例法上形成的一般医师标准说到一般患者标准说,再到具体患者标准说的过程。现在的通说为后者。一般医师标准说,就是以中等标准的医师水平为标准,以其认为向患者作的必要说明衡量是否尽到说明义务。一般患者标准说,则是以普通的或平均的患者理解力为标准衡量医
6、师是否为患者行使自己决定权尽到了必要的说明义务。具体的患者标准说是以就医的患者本人的理解力为标准,医师必须根据患者的接受能力为患者行使自己决定权提供必要的说明。医疗责任原理是相同的,发达国家的经验我们应跟踪研究并予借鉴。二审稿第55条规定只作简要说明,对医师要求过低。说明义务是为了实现患者行使决定权,是为了满足患者的知情权。说明必须达到患者知情的程度。对理解力较高的人,简要说明也许可以,但对许多患者则难以做到,加之医学知识的欠缺,只作简要说明不能实现患者的知情权,简要说明就是违反了医师应尽的义务。删去“简要”二字,也不意味着加重
7、医师的义务。依医师的说明义务和患者的自己决定权法理,说明的内容是具体的,一般涉及诊断的病名、实行医疗行为的目的或必要性、医疗期间附随危险或副作用、治疗结果、可替代医疗行为、不医治的后果等。从国外判例的情况看,说明的程度情况不同,有的甚至要详尽的说明。一般而言,实施的医疗行为危险性高,可能发生重大后果(特别是死亡),其说明的范围广,程度要求高。在有些情况下,即使会发生生命和身体的重大后果,其发生的可能性极小,或患者知道,或为社会一般常识性危险等,就没有说明义务。例如,美容整容手术,因维持生命健康的必要性和急迫性极小,为满足患者的主
8、观愿望,必须充分尊重其意思,并应对其作充分的说明和意思确认。[1]在我国,变性手术仅在上海第二军医医院就超过百例,依国际实施变性手术的通行规范,必须反复几次向患者说明手术可能发生的情况,必须是在确认没有实施其它救治可能,变性手术为唯一救治方案的情况下进行。在一般
