大陆法系犯罪论体系的嬗变论文

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1、大陆法系犯罪论体系的嬗变论文.freelundMezger又译为梅兹格）的犯罪论体系梅茨凯尔提出了由行为、不法和责任组成的犯罪论体系。梅茨凯尔所提出的作为犯罪成立要件之一的行为，是先于其他犯罪成立要件的，例如。不是杀人行为、窃盗行为等个别的犯罪行为，而是超越个别行为的一般犯罪行为，所以，已经不是从刑法的规范性的角度能够把握的，不得不作为前刑法的事实性很强的行为来理解的{2}。小野清一郎称梅茨凯尔的行为论是“裸的行为论”，并对之进行了批判，他说：“我认为过去的行为论的弊端正在于把行为作为法律的构成要件性评价以前的东西来考虑。我所称之为‘裸的’行为论是不能接受的。刑法上的行为毕竟是

2、构成要件性行为。因此，也必须是违法的在道义上应当负责任的行为。”{2}我认为小野清一郎对梅茨凯尔的批评是值得商榷的。梅茨凯尔的行为论中的行为是指作为不法评价对象的行为而不是小野清一郎所说的刑法上的行为，这种行为当然应该是裸的行为。这种行为论是最符合刑事诉讼的逻辑的。如果问什么是刑法上的行为？我想梅茨凯尔也会像小野清一郎一样回答说：“刑法上的行为是符合构成要件的、违法的、有责的行为。”对于梅茨凯尔把构成要件符合性论同违法性论合二为一构建成不法论的做法，我们也应该仔细研究。他认为，构成要件符合性与违法性具有更紧密的关系，虽然存在着特别的不法阻却事由，但是，就符合构成要件的行为进行规

3、定的刑法的构成要件，对刑法上极为重要的行为的违法性的存在而言，具有非常广泛的意义，构成要件符合性是违法性的妥当根据，也是实在根据{2}。显然，在这里，梅茨凯尔是把构成要件的事实性评价与违法性的价值评价放在同一体系中进行考虑的。但是我们并不能就此得出结论说，他把二者完全等同起来了，更不能说他把违法性与违法类型混淆了{3}。我认为，梅茨凯尔对不法论的设计体现了思维经济性原理。在常规情况下，一个行为只要具有构成要件符合性，即符合违法类型，除个别情况有正当化事由外，我们就很容易确定它的违法性。对于那些一看便知不具有正当化事由的行为，就可以直接确定其违法性，没有必要再作违法性的判断了，只

4、有对那些有可能具有正当化事由的行为才有必要进行违法性判断。对于梅茨凯尔在不法论中承认包含主观的要素的观点，小野清一郎持赞同的态度{3}。然而，在我看来，这倒是存在重复评价之嫌。对同一行为的主观方面在违法性类型中作为主观的违法类型要素进行了一次评价，在有责性中还要作为责任要素进行一次评价。这显然是重复评价。（四）小野清一郎的犯罪论体系小野清一郎赞同传统的由构成要件符合性、违法性和有责性构成的犯罪论体系。但是，他认为构成要件既是违法的类型，也是有责类型。他指出：“构成要件可以说是不法类型，可它不仅仅是违法类型，同时也是责任类型，是违法并且有责的行为之类型，又是它的法律定型；在这个意

5、义上，它是不法类型，也是犯罪类型。这就是我的构成要件论中的一个根本主张。”{3}小野清一郎说，他的上述主张可以通过具体研究刑法分则相应条款的规定特别是考察其规范要素和主观要素得到证明{3}。他认为，构成要件中的规范要素，是指构成要件中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里面，既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之类的评价为必要的场合，还有以诸如“猥亵行为”、“侮辱”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义的评价为必要的场合。然而，即使在不能像这样明显地应当属于规范要素的场合，在判断是否

6、符合构成要件的事实之际，也不可以否认它有利于判断背后的法的、伦理的评价{3}。既然小野清一郎的构成要件符合性既是违法的类型，又是有责的类型；他的构成要件既包含有主观要素，又包含有客观要素，那么，在小野清一郎的犯罪论体系中，构成要件中的规范评价与违法性中的规范评价有什么区别吗？构成要件、违法性和有责性之间又是什么关系呢？关于前一个问题，小野清一郎认为，构成要件符合性中的规范评价是法律的、抽象的评价；违法性中的规范评价是对行为本身的具体评价{3}。关于后一个问题，他认为，本来，构成要件是实定法上的、并且是成文法上的概念，在此意义上，可以说它是属于形式的东西。但是，它并不是一般的规定

7、，而是被特殊化了的规定，是“特别”的构成要件。与之相反，违法性和道义责任，则是处于实定法背后的伦理性的、法理性的理念，其本质意义自然是一般性的概念了。……犯罪的实体是违法性质的行为，并且是在实施该行为的行为人那里具有道义责任的行为，属于违法且有责行为的类型。可是它所以具备了可罚性，是因为它是特殊的，已被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责的行为，即构成要件。出现在前面的，是构成要件，站在它背后的，是具有实体意义的违法性及道义责任{3}。对于小野清一郎