浅议私法理念在行政法中的引入

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1、浅议私法理念在行政法中的引入-->浅议私法理念在行政法中的引入　　私法是与公法相对应的一类法律,涉及到以下几个方面：民法、商法等法律部门。私法作为一个重要法律类型有其自身特殊的价值取向及实现方法。私法追求平等、公正、民主,其通过平等协商、权利自决、自主交易实现其所追求的价值目标。公法与私法的划分是大陆法系国家对法的一种重要分类,行政法作为公法的代表在其长期发展过程中一直被认为是管理公共事务的法,是与私法毫不相关的法律部门。随着行政法基础理论研究的深入,服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心,在行政法领域引入私

2、法理念以及运用私法手段完成公共事务越来越受到关注。本文将通过对公法与私法的融合的梳理,对私法理念和行政法任务的研究,论述行政法与私法理念契合的合理性与可能性。一、公法与私法的融合公法与私法的划分最早可追溯到古罗马,据《学说汇纂》记载,罗马法学家乌尔比安认为:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”[1]公法与私法有着截然不同的侧重点,历来是被作为两种截然对立、不可融合的法律类型而对待的。对大陆法系的法学家来说,公私法的划分是一个不言自明的真理。在19世纪的西欧大陆,公私法之分在广泛开展的法典编

3、纂和法律改革中被普遍应用,成为构筑西欧大陆法系国家法律和法学体系的基础。公法与私法的分立与当时西欧经济领域的自由竞争和社会领域中的个人自由主义是不可分的。自由竞争、个人主义与自然法学说中的理性主义、人道主义形成了公私法之分的一个很需要的概念———私人自治。[1:127]在此基础上,划分市民社会与政治国家的理论,为其提供了广阔的生存空间。因而,法律有公法和私法之分,它们分别代表两个不同主体———国家和个人。构成私法关系的是彼此平等的个人,而构成公法关系的是国家机关与国家机关或国家机关与个人。私法体现的是主体之间

4、的平等关系,而公法体现的是一种权力服从关系。进入20世纪后,公私法之分的传统日趋动摇,从19世纪二者的明确划分变为相互渗透。19世纪的政府的角色可以被称为私有财产的“守夜人”,而进入20世纪,随着行政国家的出现,服务行政的兴起,国家在社会生活中充当了越来越重要的角色,国家要对一个公民从摇篮照管到坟墓,要管理经济活动和各种社会公共事务。这就必然会出现法律的社会化,使公私法之间清晰的界限变得模糊,公私法之间的渗透成为趋势。19世纪经济活动主体主要是个人,国家即使参加经济活动,也是作为平等的相对方。但进入20世纪后

5、,作为经济活动的主体,除了个人与国家机关之外,出现了无数具有强大经济、政治势力的,介于国家和个人之间的团体、组织,这些组织的出现使得以前的法律调整方式不再完全适用,新的调整方式必须被创设。经济活动主体的改变必然会影响公私法划分的基础。20世纪以来,国家对公民的保护从市民社会层面及私法领域逐渐扩展到了政治国家层面和公法领域,违宪审查制度和服务行政等一些全新政治制度和理念的确立也促成了公法与私法之分的动摇。公法与私法之间的相互渗透主要表现在以下几方面:首先,私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强,私法日

6、益受到公法控制,私法的传统概念、制度和原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系,已由新的法律关系所调整。私法的价值取向已由原来的个人本位转变成了社会本位。调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。其次,公法的私法化。在行政法中,随着行政国家的兴起,国家在社会生活中的作用日益突出,依靠原来的方式进行行政管理已不能适应社会发展的需要,第三部门的出现,服务行政的兴起都是适应这一要求的产物,都是私法理念与私法方式进入公法领域的产物。最后,公私法之间相互渗透的另一种形式,是产生一种既非公法又非私法,即介于

7、公私法之间的混合法,这个混合法就是所谓的“社会法”。[2]从法理上说,法律是为人服务的,公法与私法虽然有诸多不同,但是二者却有一个共同的终极任务,即保证个人获得最大的利益,这也是所有法律所共同要达到的终极目标。公法运用国家权力从宏观上为个人提供良好的社会环境,私法利用人的良心在微观上构建理性的制度。公法着眼于人的恶性,而私法更看重于人的良知,它们都是私人幸福的保障。公法与私法是整个法律体系的有机组成部分,它们分别调整着一部分社会关系,实现着法律的终极目的。因此,公法与私法不应截然对立,两者完全可以在共同的终极

8、目标之下相互借鉴。公法与私法的融合趋势为我们将私法理念引入行政法领域提供了条件。二、私法理念与行政法1•行政法的任务。法是一种社会规范,作为一种社会规范,法的存在必然有其特定的任务。对于行政法的任务,学界有多种观点:其一为源自苏联法学的管理论,即认为行政法的任务是对社会进行管理;其二是控权论,认为行政法的目的在于限制公权力的行使,避免公权力滥用侵害私人利益,这一观点主要存在于英美法系国家