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1、商标性使用在商标侵权中的地位论文.freelark”是指:一种特殊的标志,用于使消费者将使用商标的商品或服务与其特定的出处相联系,.freelley认为:商标性使用应当作为商标淡化侵权的认定要素之一,但是对于商标性使用是否是否应作为混淆侵权的要素,作者并没有解释。商标淡化侵权和混淆侵权是两种完全不同的侵权类型,两者侵犯的法益完全不同,如果将“商标性使用”和“混淆”作等同解释,则是要求在淡化侵权中要求混淆认定,这是荒谬的。因此,应当认为,Dogan和Lemley区分了“商标性使用”和“混淆”。国内学者有提出:“商标性使用是为
2、了使相关公众对商品或服务提供者产生误认、混淆,损害他人利益的行为。”并认为,这种行为“结果是直接侵犯了他人的商标专用权”。商标性使用和商标混淆是商标侵权认定中的不同部分,不应当被加以混淆。商标的根本目的在于建立商品和服务于商标之间特定的联系,而商标的侵权的实质就在于破坏这种联系。因此商标的侵权逻辑在于,原商标与原商品建立了特定的联系,被控侵权商标或者作为商标性使用的标识建立了其商品或服务于被控侵权商品或服务的联系,因为原商标和被控侵权的标识产生近似从而导致特定被控侵权的产品与原商标产生不当的联系,混淆商品或服务来源从而导致
3、侵权产生。因此商标法上商标性使用与混淆判断是两个独立的步骤,前者用以判断被控侵权商标是否起到指示商品服务来源的作用,后者用以判断是否因为商标相同近似使消费者对商品或服务出处产生混淆。二、法条理解美国在《兰哈姆法》中很早就确立商标性使用的地位。《兰哈姆法》第32条(1)(a)规定,未经商标注册人同意,任何人“在商业中将复制、伪造、模仿或欺骗性模仿注册商标的标志用于任何商品或服务的销售、许诺销售、分销或广告宣传,可能引起混淆、误认或欺骗”,都应当在商标注册人寻求下述救济的民事诉讼中担责任。该条(b)规定,侵权行为还包括“复制、
4、伪造、仿冒或者欺骗性模仿册商标,并将其应用于企图在商业中与商品或服务的销售、许诺销售、分销或广告宣传等方面有关的标签、招牌、印刷品、容器或广告上,并可能引起混淆、误认或欺骗”的行为。美国制定法关于商标侵权构成是以商标性使用和混淆可能性为要件。案例法上使用三步检验标准:争议商标是否受到法律包混,争议商标是否用于商标性使用,被告行为是否导致混淆可能性。只有在前两个条件该当性时,混淆可能性的检验方能被法官使用。如在RescueCorporationv.Google,Inc.中,如要在商标侵权诉讼中获得《兰哈姆法》32条1款支持,
5、或者关于来源虚假标识诉讼中获得43条a款支持,应当证明:1其拥有的有效商标受《兰哈姆法》保护;2后者使用了该商标;3在商业上;4与对商品或者服务的销售或者促销广告有关。中国《商标法》第五十二条,《商标法实施条例》第五十条第一款作为认定商标侵权的依据,其法条也涉及商标侵权认定的内在要件问题。作者理解为,《商标法》第五十二条:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。三、商标侵权体系(一)商标性使用与商标侵权认定如前文所述,商标
6、侵权的发生过程为:首先,通过被控侵权商标的使用,建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间一一对应联系;其次,因为原商标与被控侵权商标之间相同或近似,或者两者之间从表象上存在某种联系,从而使消费者在判断中误以为两者是同一商标而产生混淆,或者因为认为两者存在一定的关联关系而产生联想,从而导致混淆和淡化结果,侵犯商标的专用权。换言之,要发生严格意义上对商品或服务的出处和来源发生混淆误认的商标侵权行为,必须首先建立被控侵权商品或服务于被控侵权标识之间特定的联系。没有这种联系,也就不会因为原商标与被控侵权标识之间的联系而导致消费者将
7、被控侵权商品或服务与原商标建立联系而导致侵权结果的发生。商标侵权的判定应当首先对被控侵权商标的商标性使用进行判定。如果进行的是非商标性的使用,那么就无法建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间的特定联系,也就无从进一步判断是否会造成混淆和联想。被控侵权标识非商标性的使用不能够成商标侵权。如果进行的是商标性的使用,那么就有必要进一步比较被控侵权标识与原商标之间的联系,判断是否构成严格意义上的商标侵权行为。从商标的本质上讲,商标侵权的不同类型都是对商标存在目的,也就是商品与服务和商标之间一一对应关系的破坏,两者的差别仅仅在于适
8、用的认为破坏这种对应关系的判断标准不同。但是两者的前提,也就是被控侵权商标作为商标性的使用,才能进一步判断商标是否能构成商标侵权上,两者是一致的。也就是说,两种商标侵权行为因为商标性使用的概念而成为一个整体。(二)商标性使用与合理使用我国商标的合理使用主要是两种情况,一种是对商标的描述性使用,一种是对商
