mp陈端洪--------公法是复杂形式的政治话语

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1、陈端洪公法是复杂形式的政治话语抽象地想象，在一个私领域曾经被严重压缩到最低限度的国家，我们似乎可以预期“一切的私法问题都是公法问题”，因而其公法应该是高度发达的，而私法萎缩到仅剩下家庭婚姻法。如此推想下去，在私有化过程中，私法会获得长足的进展，而公法发生转型。但是，实际情况并不像我们想象的那样。在计划经济时代，中国的一切问题并没有公法化，二是政治化。这是一个法律虚无主义的时代，而不是一个公法的时代。在改革开放以后，在强调法制建设的时代，公法的发展反而落后于私法。为什么会这样呢？公法是复杂形式的政治话语——2007年上学期《公法与政治理论》课程开讲词　　为什么要开设这样一门课程

2、？这个课程的计划是什么？一、公法的现状：一个和所有的问题　　开设本课程的动机是不满于目前中国公法的状况，期望通过一种专门的视角揭示公法作为一种制度和一个学科的缺陷，并为深化认识提供一点知识资源。　　抽象地想象，在一个私领域曾经被严重压缩到最低限度的国家，我们似乎可以预期“一切的私法问题都是公法问题”，因而其公法应该是高度发达的，而私法萎缩到仅剩下家庭婚姻法。如此推想下去，在私有化过程中，私法会获得长足的进展，而公法发生转型。但是，实际情况并不像我们想象的那样。在计划经济时代，中国的一切问题并没有公法化，二是政治化。这是一个法律虚无主义的时代，而不是一个公法的时代。在改革开放以

3、后，在强调法制建设的时代，公法的发展反而落后于私法。为什么会这样呢？因为私法无非是要在私人交往中确立公平的行为规则，而公法是一把双刃剑，既要约束百姓，也要约束权力当局，而尤以后者为先。两相对比，如果说私法的任务是驯服绵羊，那么，公法的任务就如同驯服狮子。回顾私法和公法领域在过去近三十年的发展，我们发现这样的一个图景：宪法屡屡修改，却从来不能在个案中直接适用，换句话说，宪法总是长不出牙来；行政法几乎是座在沙荒之地拔地而起的建筑物，虽然根基不稳，却也成一景；民商法稳步地发展，且明修栈道，暗渡陈仓，有剥析僵硬的宪法之势，从而也将自己置于政治的火炉上；在行政法与民商法的夹隙成长出经济

4、法茂密的丛林，以至于其归属从始至今纷争不已。　　整体而言，公法的气象惨淡幽灰。就技术性较强的行政法而言，行政诉讼在经过最初的艰难起步，走上正轨之后，却一直踟蹰不前了；国家赔偿法自始便沦落为国家不赔法；学者们诚心祈求的行政程序法指望无门。之所以如此，症结在于整体的宪政制度，行政法的一切根本问题推到根源都是宪政问题，单纯指望法律技术部门通过法律推力来约束政府，其功效毕竟有限。改革开放以来，国家基本的政治框架一任照旧，对于国家而言，法律只不过是越来越依赖的一种管理手段，并没有成为约束国家的一种力量。在现代化的过程中，中国追求富强，突出政府的主动性与权威是完全可以理解的，但是我们什么

5、时候能够转向对自由的优先关怀呢？现有的政治架构和经济社会改革的进一步发展能相适应吗？和正在逐渐形成的人的心理结构相适应吗？过去近三十年富强的实绩令人瞩目，但是没有一个立基于公民权利的政治框架，中国能独立于世界大国之列吗？令人忧郁的与其说是宪法不举，还不如说是人们的忌惮，这从根本上就断绝了行宪的欲念。　　公法在中国并不是一个严格的学科名称，在学科安排上，宪法和行政法分离。基于两个学科的同源性、相似性，我们也常常说公法学。这里我不想从整体上评价公法学的学术水平，只想从方法论上检讨。　　作为法学的一个分支，公法学自然需要采用法学的一般研究方法。在所有方法中，最纯正的法学研究方法是把

6、法律规范从社会背景中剥离出来，抛开价值判断，研究构成规范的概念的内涵、概念之间的逻辑，规范与规范之间的逻辑联系，从而结合个案判断规范的可适用性。这种方法在宪法学的研究中基本可以说付诸阙如，可以给学者们开脱一些责任的借口是，宪法规范不能适用于司法个案。但是这仅仅是一个勉强的借口，因为有许多的事件和案件涉及到宪法规范的解释，法律学者们完全应该运用自己的特长给出一个令人信服的说法。遗憾的是，在类似齐玉苓案和乙肝歧视案之类的案件中，我们发现多数的论点并没有一个法律解释的论理过程，而且一些指控或论述甚至缺乏起码的法律技术。我看不出这些实践和运动的语言逻辑有什么差别。如果说宪法不能在个案

7、中适用是宪法学缺乏法学味道的一个借口的话，那么，行政法学就没有开脱的理由了。有那么多的行政诉讼和复议的案例，但是，我们有谁见过高水平的法律推理的判决、代理意见或学术评论？把行政法教科书过滤一下，近20年来的概念研究究竟有多大进步呢？中国学者的知识贡献何在？　　和法学的其他部门不同的是，公法和社会的联系尤其紧密，从本质上说公法就是复杂形式的政治话语（MartinLoughlin）。因此，有两种方法对于公法研究来说是无可回避的。一是政治哲学方法，也就是对价值概念的探究，另一种是社会学的方法，也就是对为什么如