政治宪法学与规范宪法学的分野-兼评陈端洪教授新作《制宪权与根

《政治宪法学与规范宪法学的分野-兼评陈端洪教授新作《制宪权与根》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、政治宪法学与规范宪法学的分野:兼评陈端洪教授新作《制宪权与根2010年4月10日，北京大学法学院陈端洪教授在清华大学作了一场题为宪法学的知识界碑政治学者和宪法学者关于制宪权的对话的学术报告，至今仍令学人津津乐道的是，讲座之后在陈端洪和林来梵两位教授之间展开中国改革的总体性论辩进入政治和公法主题之后，宪法学界内部不同理论进路之间的一次遭遇战[1]政治宪法学和规范宪法学两种不同的学派之间的第一次正面交锋。一、宪法权利的体系地位及其保障机制准确说来，政治宪法学与规范宪法学之间并不是同一层级的对立关系。根据林来梵教授最初的界定，

2、规范宪法学的内核在于以宪法规范为中心，将宪法学研究理解为源于宪法规范又归于宪法规范的既定前提。与此相对的，社会宪法学[2]就是指以政治、历史、伦理等角度[3]对宪法学研究进行考量的研究进路。这样看来，政治宪法学不过是社会宪法学体系之下的一个分支，其矛头仍然指向规范宪法学，但却不能和后者站在同一个层面之上。有趣的是，虽然层级有异，但是由于鲜见社会宪法学者从历史、伦理等其他社会性要素的角度对规范宪法学展开面对面的直接批判，因此政治宪法学也就因为陈端洪教授的发难而一夜之间成了代表整个社会宪法学先期开火的急先锋。从这个角度上来说

3、，将政治宪法学与规范宪法学拟制于同一层面进行比较是有一定合理性和前提性基础的论文代写。抛开抽象化到近乎有些形而上的研究理念的差异不谈，笔者发现两种宪法学流派的进路在实证领域的最大分歧，是对宪法权利在当前宪法体系中的地位及其保障机制的问题上。林教授指出，近代宪法主要包括统治机构（planorFrameofGovernment）和权利法案（BillofRights），而且当今世界各国的宪法规范体系大多由统治机构规范好宪法权利这两个主体部分构成[4]，前者的地位是不可或缺，而后者的地位则被定义为核心。规范宪法学对基本权利在宪法

4、规范体系中的地位认知是非常明确的，而这又从其获得极大发展之源日本的宪法学家的观点中得到了印证。芦部信喜教授即认为：将此自然权进行实定化的人权规定，才是构成宪法核心的根本规范。[5]然而，陈教授却持有不同意见，并以现行宪法序言最后一段首句：本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务为中心，将中国的根本法分为五个层次[6]。即：①中国人民在共产党的领导下；②社会主义；③民主集中制；④社会主义现代化建设；⑤基本权利。鉴于其中四个层级都仅具有鲜明的政治性因素的色彩，而仅作为末位层次存在的基本

5、权利似乎又兼具政治和法律双重色彩，因此的得出了两个结论：其一，中国宪法（包括基本权利条款）不具有司法适用的必要性；[7]其二，中国的违宪审查相比政治改革，仅具有次要的意义。[8]由此，两个流派对特定问题的研究进路的分歧可归纳为两点：①基本权利在宪法规范体系的地位问题，即核心抑或仅是五个根本法层次之一；②违宪审查的重要性问题，即拥有至关重要的地位抑或仅是政治改革的跟班。基于上述差异，两种进路探讨违宪审查这一目前看来两者最大的契合点问题的逻辑上也就不同。规范宪法学力图从正面角度详细解构中国语境下的违宪审查制度，其基本权利重要

6、性宪法监督制度的重要性违宪审查的构建的逻辑是将违宪审查视为应然的基本权利保障制度，从而把大量笔墨用在了具体制度的分析之上。而政治宪法学则是从一个侧面（但决不是反面，对于此，下文将予论述）的角度审视违宪审查问题，其逻辑在于对宪法的根本法属性的政治性考量宪法司法化不具有必要性违宪审查意义次于政治改革违宪审查略述，于是大量的篇幅被用于论述宪法的五个根本法的层次、这五个根本法属性同司法审查的鸿沟等稍具抽象价值的论题。虽然从逻辑上说，两者都没有严密地论证违宪审查的正当性，然而比较来看，政治宪法学的进路似乎会面临更多的诘问。而这一切

7、，无疑应从对现行宪法的五个根本法层次的论述开始。二、根本法五层次：序言及研究进路首先，作为理论基础的根本法五层次说值得商榷。第一，要想了解什么是根本法的五层次，首先应当明确什么是根本法。陈教授认为：根本法指的是一个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。[9]于是问题出现了。与其说这个定义是对根本法的表述，毋宁说是对现代意义上的自然法的表述。虽然目前很难找到一个明确的对于自然法内涵的明确表述，但是诸如不容置疑、价值和规矩等元素无疑是自然法（尤其是复兴自然法）的题中之义。而永恒的最高行为规范、[10]合适、正当行为的

8、规则或理想秩序[11]等对自然法（尤其是古典自然法）的经典表述亦似乎可以完全适用于这里所谓的根本法。[12]虽然陈教授本人并不避讳其根本法概念与自然法的内涵相通，甚至还将后者与习惯先法、普通法和成文法律相并列[13]，但这种顾左右而言他的处理方式对于从本质上厘清根本法的特有内涵毫无裨益亦即，根本法的概念本身即具有一定