论土地承包经营权-法学论

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1、论农村土地承包经营权流转问题摘要：随着我国城市经济的发展，一部分农民，特别是青年人，离开自己耕种的土地，涌入城市务工，他们手中的土地就需要流转，以使其土地尽其用，所以土地承包经营权的流转成为了一种趋势。为了规范土地承包经营权的流转，近几年我国制定了一些法律。2002年制定的《中华人名共和国农村土地承包法》，确定了土地承包经营权具备物权属性，可以依照一定程序流转。2007年制定的《中华人名共和国物权法》，明确地把土地承包经营权作为一种用益物权。这两部法律的颁布都为土地承包经营权的流转提供了法律依据。本文就土地承包经营权流转

2、立法上的不足及引发的问题进行论述。正文：农村土地承包经营权制度在中国的农业生产中发挥了巨大的作用，但是近几年，随着中国城市化进程的快速发展，大批农民涌入城市务工，“农民工进城”这一热潮推动了农村土地承包经营权的流转，在大量土地承包经营权的流转过程中，立法的不足越来越凸显出来，引发了一系列问题。目前立法上总体上对土地承包经营权定性为物权中的用益物权，但是有一些具体规定却对这一物权属性作了限制，致使土地承包经营权流转在实践中常常以债权方式进行，未完全按照市场方式自由流转。一是流转身份的限制，目前立法对承包经营权的流转一般限于

3、特定的农村集体组织内部，对集体组织成员以外的个人或组织受让土地承包经营权设置了严格的限制。例如，互换、转包土地承包经营权不适用于非集体组织成员或组织。这样就造成了流转的封闭性，阻碍了土地资源的合理利用。二是流转方式不充分，按照我国现行《物权法》与《农村土地承包法》的规定，以家庭承包方式设立的土地承包经营权不能抵押，只有“四荒”土地承包经营权和国有农地承包经营权可以抵押。有学者指出，中国为农业大国，农地使用权是农民生产生活之基础条件，如果允许抵押，则会出现大批无地少地农民的社会问题。但是禁止农民用土地承包经营权进行抵押，会

4、制约土地承包经营权的合理流转，也会降低土地承包经营权作为一种用益物权的价值。三是承包期的限制，我国的土地承包经营权与传统民法中的永佃权不同，永佃权可能是无期限的，而我国《物权法》第126条及《农村土地承包法》第20条明确规定了土地承包经营权的期限。这对于投入大，生产周期长的规模化现代农业生产显然不利。四是流转条件的限制，《农村土地承包法》第34条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”但是《农村土地承包法》第37条又规定“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”，

5、这一条的规定显然与土地承包经营权的物权属性不符，实际上限制了土地承包经营权的自由流转，不利于农村劳动力的充分流动，剥夺了农民对土地承包经营权流转的最终决定权，对农民不公平。上述四个方面的限制，阻碍了农村土地承包经营权的流转，使农村土地承包经营权始终没有获得作为用益物权应该具备的权能。中国是一个人多地少的农业大国，农村有一部分闲置的劳动力，如果农民不能自由的流转土地承包经营权，那么这部分闲置的劳动力就没有充分利用他们的劳力，导致人力资源的不合理使用。由于历史原因中国同时也是一个以小农经济为主的国家，土地的出产量一直不是很理

6、想，对土地承包经营权流转的限制，不利于打破小农经营的模式，妨碍农业的机械化、大规模生产，最终阻碍农村经济的发展，扩大城乡经济法杖的差距。为解决这一问题，就必须鼓励土地承包经营权的流转。可以通过下列方式促进土地承包经营权的流转：一是通过立法保证农民充分享有对本集体经济组织土地承包经营权的权利，使其能自主决定是否流转和以何种方式流转土地承包经营权。目前土地承包经营权的流转是大量发生的，农民之间进行得相互转让、转包，无论是有偿的、无偿的都在大量发生，所以法律只能面对社会现实，立足现实，努力规范这些现象，从法律上保证农民流转土地

7、经营权的充分自由。二是扩大土地承包经营权流转的方式。丰富流转形式更有利于维护农民的利益，一方面，物权化的土地承包经营权作为一项财产进入市场，产生应有的交换价值，拓宽了农民获得土地收益的渠道。以土地承包经营权的抵押为例，农民作为社会的弱势群体，有效担保的财产非常有限，当农民急需资金时，如果不能用土地承包经营权作抵押，往往就只能选择转让土地承包经营权，这就使农民彻底失去了土地承包经营权，另一方面，土地承包经营权的流转会产生土地规模经营，加快农业现代化的步伐，农业发展专业化、产业化。对土地承包经营权流转的限制导致了土地流转的不

8、自由，事实上，社会保障制度不健全也是限制土地流转的一大问题，所以为了促进土地的流转必须从制度上予以保证，建立健全农村社会保障体系。其一要扩大最低生活保障制度的覆盖面。为那些基本生活水平低于当地最低生活保障线的农民提供一定的保障金或食物，这样当他们失去土地后，就不用为基本的生活担忧；其二要建立农村养老保险制度，土地是农