判决书的背后论文

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1、判决书的背后论文.freel，TheJudicialProcess，AnIntroductoryAnalysisoftheCourtoftheUnitedStates，EnglandandFrance，6thed.，OxfordUniversityPress，1993，p.176.一些州的最高法院也将此奉为必须遵循的原则，例如，“即使一般说来请求方有权获得这一救济，但如果在这一具体案件中给与这种救济将导致混乱和无序，并对公共利益产生的危害大于请求方所要求的个人权利，那么就不会给予这种救济。”Statev.aryAnnGlendon，ANation

2、UnderLaingAmericanSociety，HarvardUniversityPress，1994，p.224.17见，伦斯特洛姆（编）：“辩诉交易”，《美国法律词典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社，1998年，页190.18参看，RichardA.Posner，TheProblemsofJurisprudence，HarvardUniversityPress，1990，Ch.4.19欧陆国家的民事诉讼情况，可参看，齐树洁，王建源：“民事司法改革：一个比较法的考察”，《中外法学》，2000年6期，页662以下。20在欧陆法中，由于历史传

3、统，法律总是同国家权力联系的，强调法律是主权者（君主、国家、人民）的意志，强调国家垄断；因此一般说来不允许“私了”，私了是违法的，更不可能容许辩诉交易这样的同刑事被告订立的契约取代正式颁布的法律；欧陆国家的律师数量少也限制了以契约方式解决纠纷的可能性。而在英美法中，受社会契约论的广泛影响，法律更多被视为是一种国家认可的合意，强调自由选择，因此，不但允许私了或其他方式解决纠纷，而且受到鼓励，甚至代表国家指控罪犯的检察官也可以同犯罪嫌疑人之间进行讨价还价的交易。美国有近百万律师也促成了这种可能。必须指出甚至，英美也很不相同。有关的分析，可参看，Ric

4、hardA.Posner，TheProblematicsofLegalandMoralTheory，HarvardUniversityPress，1999，Ch.1.21例如，德国人口8000万还不到美国人口的1/3，但其法官数量为35000人，超过了美国联邦和州法院法官（包括治安法官）的总数约29000人。有关德国与美国法官的数据，请看，宋冰：《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年，页39；Posner，FederalCourt同前注14，p.37.有关国家的法官人口比，可参看，日本最高裁判所“21世纪司

5、法制度的思考――裁判所关于司法制度改革的基本思路”，转引自，潘剑锋、杨素娟：“日本司法制度改革之评价”，《中外法学》，2000年6期，页707.应当注意，这些数据并不能反映出各国真实情况，例如美国的数字包括了治安法官，而治安法官在美国时机不算法官；又比如，法国的法官数则没有包括设置在行政部门内的行政法官。22Posner，TheProblemsofJurisprudence，同前注18，ch.6.23例如，吴耀君：“关于裁判文书中事实认证部分的思考”，《政治与法律》，2000年4期，页69－69.但是，吴的文章仅仅是在逻辑上论证了这种重要性，没有

6、拿出任何证据证明这种论证在经验上是可能的。他用哲学论述代替了法律的论证。又请看，丁寿兴，同前注7；龙宗智，同前注2.24这一点，中国的审判法官实际上已经了解这一点。请看，江苏省高级人民法院经济审判庭：“提高经济纠纷案件裁判文书质量的几点思考”，同前，页24－25.该文的这一段落列举了关于事实论证的三点内容，大致说来，一是要说明有哪些证据？而是要运用证据法理论等分析证据的真实性、合法性以及相关性；三是要根据证据运用规则阐明有关证据能够证明何种事实。这三条都与《人民法院五年改革纲要》中强调的“对质证中有争议证据的分析、认证”无关，而与证据规则有关。无

7、怪乎，“在司法实践中，法官却大都忽略或不顾这一要求（指对证据的分析论证。――引者注）”；见，龙宗智，同前注2.25例如，《法国刑事诉讼法典》，同前注12，第353条，“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据……。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。”26“大陆法国家的情况比较复杂，在传统上，司法判决一般都只展示一种法院意见，如今情况已然变化，除了法官和意大利，多数大陆法国家的司法判决都出现了不同饧！诘鹿煌饧话阒怀鱿钟谙芊ǚㄔ旱呐芯鲋小！闭胖久骸斗山馐

8、筒僮鞣治觥罚白？，页207.27AbnerJ.Mikva，“FororalsofModernity，CambridgeUnivers