判决书的背后_1

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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果判决书的背后课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果判决书的背后课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进

2、性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果「摘要」针对目前流行的从法官个体素质讨论判决书写作的观点，本文从比较法的视角探讨了中国法官的判决书写作的问题。文章考察了一系列影响判决书撰写的制度因素，其中包括在不同法系中判决书的不同司法制度功能，不同的判决书写作激励机制，判决论证的不同社会需求以及判决书的不同预期受众。文章结论认为，基于中国司法已有的大陆法系传统和相应制约，在改进判决书写作问题上，中国应侧重借鉴大陆法系国家的相关经验，尤其且应侧重完善相应的制度激励机制。制约，也不会有哪个初审法官完全不考虑上级法院对类似问题可能选择的处理。这些因素使得他/她在普通法案件上更看重论证

3、和推理，在制定法案件上更看重法律的解释。由于先例的重要性会随着审级的上升而增大，上诉审法官则一般都要比初审法官更多考虑自己的判决对下级法院今后处理类似案件的影响，对同级其他法院法官的可能的示范意义，考虑最高法院审或联邦最高法院对类似问题的处理，甚至，由于英美国家法学教育是围绕上诉审司法展开的，还必须考虑学界的可能评论。国家法官在司法上没有这种分工。他们同时要决定事实问题和法律问题。但是，必须注意，尽管国内有人[23]包括《人民法院五年改革纲要》都强调在事实问题上要加强论证，但无论是在证据认定上，还是在基于证据而对案件事实的认定上，除了因涉及法定证据标准从而转化为法律问题争议外，基本上是无

4、法论证的。[24]我认定我眼前的桌子是棕色的，但是我无法论证；而且恐怕也没有必要论证为什么我的桌子是棕色的。对于这种事实和证据的认定，不同的人要么是同意我的认定，要么是不同意，论证无法使人改变对事实和证据的判断。改变人们对案件判断的只能是新的事实或新的信息。因此，对于一个证据的证明力，基本上法官只能是认定或不认定；在不涉及证据规则的情况下，对于证据为什么可以采信，以及诸多证据是否真正证明了案件真相，并没有多少翱伤怠R舱蛭耍谂仿焦抑校灾ぞ菸侍庖恢倍记康髯杂尚闹ぃ⒉灰蠓ü俑隼碛伞？script>WriteZhu；而在英美法审判中，处理类似问题的陪审团，同样也只是给出认定，而

5、从来不给出理由。但是，由于欧陆法官往往要主持事实的调查，这就使得法官不可能把精力集中在法律问题论证上来。分工的缺乏导致了法律论证上专业化的不足。说来更为迅速地回应，并且其法律也更为细致，这就使法官适用起来比较方便，判决论证也就比较简短。弱。这是一个有关事实的判断。但这个判断究竟是否成立，而不是一个推理的问题。因此，我必须从经验的层面对这一点予以考察。还必须看到，所谓的法律共同体也是一种想象性的虚构，至少在中国目前，还并不存在这样一个统一的法律共同体。在中国目前的法律界，至少有法律实务圈子和法律学术圈子之分别；两者之间的差别是相当大的，在一定程度上，还相互看不起。在学术圈内，也还有注释导向

6、和研究导向的学术差别。因此，在这个虚构的法律共同体内，法官到底应当认同谁？中国的法律界还没有如同美国法律界那样，形成一个比较坚实的核心。因此，中国的司法判决书的论证究竟以什么为皈依，是一个正在进行时，而不是一个过去时的问题。至少，这场知识霸权的争夺战还仅仅是开始。也许我们还必须等待公共选择，而不是事先就做好预算。坦白地说，如果中国的司法制度逐步完善之后，结果未必就是司法界皈依法学界，而不是相反。潜在冲突，等等）；看到英美法和欧陆法制度的各自优点和弱点，及其制度间的联系；看到制度的功用和效率，等等。因此这种分析避免了一种本质主义、一种从主观愿望出发的唯心主义的观点，进而，我们也许可以更为清

7、醒理智地进行制度改革并选定改革的具体措施。翰·马歇尔就曾担任过基层法院的法官，但是谁还会记得他的那些判决呢？在人们脑海中提到马歇尔，就是马伯利诉麦迪逊，就是麦克洛诉马里兰州等案。ss，1996，pp.168-174；Posner，TheProblematicsofMoralandLegalTheory，同前注20，特别是第一章。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的