司法权在何种意义上不存在论文

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1、司法权在何种意义上不存在论文内容提要:孟德斯鸠在《论法的精神》中曾言：“司法权在某种意义上可以说是不存在的”。孟氏所言之司法权，实质上是刚刚从立法及行政中脱胎而出的原生形态的司法权——市民性司法权。政治与权力去中心化的市民性司法权，不具有组成国家政制部分的本质属性，成为政治上的不存在。司法审查的确立使司法权进化为一种政治存在。这是司法参与制衡、保障人权的需要，是对民主不信任的结果。关键词：孟德斯鸠/司法权/民主/不信任/市民性司法权法儒孟德斯鸠（CharlesMontesquieu）通过其鸿篇巨著《论法的精神》，把权力分立学说提到了“新的和普遍性的宪法原

2、则的高度”1.在此传世经典的第十一章“规定政治自由的法律和政制的关系”第六节“英格兰政制”里，孟德斯鸠对国家的三种权力——立法权、行政权和司法权——进行了最为知名的分析，思想史上完整意义上的三权分立学说由此诞生。但在这十二页篇幅的“英格兰政制”中间.freelunicipallaSmith）在研究“君主或国家的费用”时，对“司法经费”的来源及用途作了细致的分析。最后，他得出了“司法必须独立”的结论：“司法权如不脱离行政权而独立，要想公道不为世俗所谓政治势力所牺牲，那就千难万难了。”16思想史上，这是与《论法的精神》同时代的论述司法独立性的早期文献。对于司

3、法的被动性、判断性，为美国联邦宪法的制订及批准贡献卓著的汉密尔顿早已有传布甚广的阐述，在此就不赘述17.人类第一部成文宪法——《美国联邦宪法》第三条即规定司法权仅涉及（shallextendto）案件或争议（casesorcontroversies）18，没有被诉诸法院的案件或争议司法权就不可能启动。因此托克维尔（AlexisdeTocqueville）指出：“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。”19戴雪（AlbertVennDicey）在旷世经典《英宪精义》中说：“法院的职务只是听讼；必俟讼案发生，法院对于公司的规则乃有机缘问

4、及。……判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。”20新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫（GustavRadbruch）评论道：“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身”21.新分析实证主义法学创始人哈特（H.L.A.Hart）通过研究规则得出了以下认知：“法院把法律规则并非作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，但其明确得足够限制（虽不排除）法院的自由裁量。”22而将法院视为法律帝国之首都，法官乃帝国之王侯的德沃金（RonaldDite

5、dpoesOtis）强调了权力分立的重要性，并“最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求”。47后来成为美国联邦最高法院大法官的艾尔德尔（JamesIredell）律师1786年曾在北卡罗来纳的一家报纸上撰文写道，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺的或不值得信任的权力（ausurpedoradiscretionarypoajourtiandifficulty）”之诘问。61申言之，非民选的法官审查甚而否决代表人民意志的议会合宪地制订、通过的法律，被认为是对代议制民主政治的背离与挑战。不对人民负责的少数法官如此公开地搁置、批评由人民多数意

6、志所形成的立法，这难免有让议会立法这种政治运作机制司法化，使人民宪政（popularconstitutionalism）转变成司法宪政（judicialconstitutionalism）的重大质疑。在司法审查诞生地美国，这样的质疑不难消解。因为其政制架构本身就带有强烈的“司法至上”、“司法中心主义”的性格气质。而美国政制此等特质的形成则渊源于其不信任民主的政治经验。62追溯起来，对此政治经验最集中的表达，莫过于1787年制宪会议上制宪代表们对民主的审议式检讨。在制宪会议上揭开“审议（deliberate）”民主序幕的是马萨诸塞代表格里（Elbridge

7、Gerry），他说：“我们所经历的罪过，都是源于民主过于泛滥。人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑。”63继而，他以马萨诸塞过去发生的诸多显例来奉告代表们纯粹的民主是多么的危险。麦迪逊对应给予议会充分信任的论调异常惊诧，他反问道，如果那样，又何必还要设立一个参议院，何必还要设立复审机关？他认为“真相在于：对所有掌权的人，都应该加以某种程度的不信任”。64莫里斯（GouverneurMorris）视民主似洪水猛兽，他说：“如果贵族院（按：即议会参议院）议员回复到依赖民主选举，那么，民主又会在天平上占压倒分量。美利坚发明创造的所有卫护手段，都没有要求

8、各邦的参议院对民主院（按：即众议院）奴颜婢膝。”65总之，代表们多以怀疑的眼光来