商业方法软件专利创造性标准的模式与启示论文

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1、商业方法软件专利创造性标准的模式与启示论文摘要目前世界上各主要专利实体均已承认了商业方法软件的专利性，关注的重点已转为商业方法发明是否具有创造性。美国对于商业方法发明采用了创造性“分部”审查标准，只要商业方法部分或技术部分其中之一非显而易见即符合创造性要求。欧盟要求发明的技术部分必须实现“技术贡献”。日本则采用了创造性“整体”审查标准，要求发明整体非显而易见。我国对于商业方法发明的创造性表述方式及其审查标准不尽合理，实践运行效果也不理想。因此，我国商业方法发明的“创造性”要求应采用国际通行的“非显而易见性”表

2、述方式，并借鉴组合发明的本质特征和日本的有益经验，采用创造性“整体”审查标准。关键词商业方法软件专利创造性非显而易见性历史上.freelv.JohnDeereCo.案的判决精神,.freelentSystem案中，EPOBA就认为：“这两个管理系统……具有共同的输入设备……可以利用任何一个系统输入信息。反过来也是一样，若有需要，任何一个系统都可以调取输入的信息”，实现了“技术贡献”（在不同设备之间实现信息的输入与调取），从而授予专利权。据此，欧盟对于商业方法发明的创造性采用了“技术贡献”审查标准即只承认发明技

3、术部分的创造性。3.日本JPO于2000年颁布了一份名为《商业方法发明不具有专利性的范例》明确了“一项使用计算机的商业方法发明其应以整体的包括涉及到商业方法部分的创造性的判断”即意味着涉及到计算机硬件的部分、软件的部分，以及涉及到商业方法的部分都要考察其创造性。并且明确指出，公知技术、公知商业方法的简单发明，以及公知技术和公知方法的简单组合，必须以发明整体作为判断其创造性的基础。据此，日本对于商业方法发明的创造性采用了“整体”审查标准即从发明的整体上进行考察，要求发明整体非显而易见，而不苛求其中之一部分是否具

4、有创造性。二、各国商业方法软件专利创造性标准之分析美国创造性“分部”审查标准过于宽松，对商业方法软件专利的授予缺乏有效控制。一个典型的例子就是USPTO授予了一个名为“利用一个现有的塑料容器作为锻炼器材的商业方法”以专利权。这个所谓的锻炼器材就是一个用于盛装产品的塑料容器。在最初的产品消费完后，就在这个容器中装入一定的物质以达到锻炼所需的重量。这种商业方法实质上毫无新颖性和创造性。RobertJ.Hart教授就批评道：“这种发明的本质就像在水桶上贴一个标签借以说明如何填装物体进行锻炼。”欧盟“技术贡献”审查标

5、准也非尽善尽美。一方面，欧洲专利制度和EPO对“技术贡献”认定非常混乱。Graphic案和Character案不同的处理结果正好说明这一问题。在Graphic案中，EPOBA认为：“Graphic发明具有技术贡献，因为该发明超越了以往任何一种系统，使用户可以更精确的旋转图片资料。”但是在Character案中，EPOBA认为：“尽管发明比以往任何一种系统都更快速的翻译，并以便于阅读的方式显示译文，但该发明没有充分实现技术上的创造性。”RochelleCooperDreyfuss教授就指出：“Graphic与C

6、haracter的发明是否有本质的不同……由这一决定表现出的可专利发明与不可专利发明之间的界定似乎相当随意。”另一方面，过分强调发明的“技术贡献”，忽视了商业方法发明的真正目的。在这一标准下，可能会使一个完全无用且缺乏创造性的商业方法仅仅由于某一方面涉及了“技术考虑”就可以获得专利。相反，一个极具实用价值和创新的商业方法可能未涉及这种“技术考虑”而遭驳回。这种处理方法显失公平，忽视了发明的本质。日本采用创造性“整体”审查标准，既克服了欧盟偏面强调“技术贡献”的不足，也避免了美国创造性“分部”审查标准的缺陷。“

7、即使该方案（商业方法发明）中所使用的商业方法或者计算机信息网络技术部分不具有创造性，只要方案整体是非显而易见的，不是同领域技术人员经过简单推理便能想象出来的，超出了人们的预期能力，便符合创造性条件，而不必苛求其中的计算机信息网络技术部分具备相当的创造高度。”而且，发明“整体非显而易见性”也更符合商业方法发明的根本目的。三、对我国之启示对我国电子商务企业而言，商业方法软件专利也已经是山雨欲来了。我国应根据本国产业发展水平，以及日本创造性标准的有益经验综合衡量确定我国的审查标准。1.我国商业方法软件创造性标准之缺

8、陷我国《专利法》第22条第3款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”根据《专利审查指南》第2部第4章有关“突出的实质性特点和显著的进步”之规定，突出的实质性特点是指“对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。”显著的进步是指“发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。”我国《专利审查指南》第2部分第