侵权责任违法性的基本立场论文

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1、侵权责任违法性的基本立场论文关键词:侵权法违法性基本立场内容提要:违法性的基本立场对厘清违法性在侵权责任构成的地位和作用有重要意义。违法性的判断对象应采纳二元的行为不法论，其判断要素应包括行为的主观方面，违法性的判断时点应在行为人行为之时，其逻辑结构应是从行为推导结果。上述四个方面是现代违法性应遵循的基本立场。引言作为侵权责任构成要素的违法性是一个高度不确定的规范性概念，它是指“通过违反命令或者禁止规定的行为，产生为法所不承认的法益侵害或者危险之结果。”1违法性问题是侵权中的不可回避的重要问题，

2、它对侵权法的结构安排、侵权责任构成以及理论学派形成等均有重要意义。违法性是否为侵权责任构成的独立要素，我国司法和理论界均存在较大的争议。虽然我国侵权责任法否定了违法性的独立性要件存在.freeleinerTeildesBuegerlichernRechts,Halb.2,15Aufl.,1960.S.1279-1286ff.对于不法性的界定，向来有结果无价值、行为无价值和折中说等观点。从定义可知，本文的不法性是以法益侵害为基础的行为不法论，即二元的行为不法论。2参见《侵权责任法》第6、7条的规定

3、，其中已经没有了违法性的位置。3、6黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第245页。4王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，《政大法学评论》第66、67期，第12、148页。5此处是笔者参考刑法研究成果的归纳（参见周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，《中国社会科学》2008年第4期），侵权法法上结果不法论的立场与此是基本相同的。68王泽鉴：《侵权行为法》（1），中国政法大学出版社2001年版，第231页。9在间接侵害中，虽仍然以侵害结果之发生为必要，但是

4、并不能以此构成不法，否则将导致所有法律所容许的行为，都将因为作为后，产生未期待的侵害结果而于事后变为违法，其不合理性昭然若揭。10B.S.Markesinis,TheGermanLaeⅡTheLaainesHaftungsrecht.2Aufl.,.freelannsverlagKG,k?ln.1996，S.185,S.226.18王泽鉴：《债法原理》（1），中国政法大学出版社2001年版，第377页。19Deutsch,Fahrl?ssigkeitundErforderlicheSorgfal

5、t—EinePrivatrechlicheUntersuchung，2.Aufl.CarlHeymannsVerlageKG,1995.S.234.20史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第676-677页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第502页。21MuenchnerKommentar-v,Feldmann,§229,Rn.5.22廖焕国：《论法定注意义务的成立》，载《暨南学报》2007年第6期。23、25王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初

6、探》（下），《政大法学评论》第67期，第203、218页。27Esser,Schuldrecht2Aufl.,1960.S.191.28Rudophi：InhaltundfunctiondesHandlungsunRahmenderpersonalenUnrechtslehre，Fs.fürMaurach,1972.S.68.29周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期。30ArminKaufmann：ZumStandederLeherevomPersona

7、lenUnrechtFestschriftFür70.Geburststage，1974.S.413-414.31现代侵权法以自己责任为原则，该原则的核心即为行为人要对且仅对自己的行为所造成的损害结果负责。这一原则的基本要求之一就是侵权责任的成立必须以行为和损害之间存在因果关系为前提。因此，秉承现代民法精神的各国侵权行为法无不承认因果关系是使人对某种损害结果或不法事态承担民事责任的必备条件。而如何正确确定因果关系也因此聚讼纷纭。但令人遗憾的是，因果关系问题目前仍然是一个远未解决的难题：学术上众说

8、纷纭，立法上含混不清，实践中举措不定——这一切都使人深感这一问题的复杂和艰巨。美国学者Prossner批评说，“在这个问题上，凡是值得说的都已经说了，很多不值得说的也已经说了，近因（proximatecause）仍然是一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域。”在我国情形大体如此，关于因果联系的理论有条件说、原因说、相当因果关系说（事实上的因果关系和法律上的因果关系）、法规目的说、危险范围说等诸种（参见王利明：《侵权行为法研究》上卷，中国人民大学出版社2004年版，第400页以下），