论比例原则对警察行政公正的规范

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1、论比例原则对警察行政公正的规范论比例原则对警察行政公正的规范王玉宝，殷明凯（西南政法大学刑事侦查学院，重庆401120）摘要：警察行政行为是我国当今社会执法实务中备受关注的热点，也是理论研究中的焦点。随着诸多不当行政行为的出现，警察行政引起了较为广泛的社会舆论，公平正义的缺失无疑成为亟待研究和解决的问题。从警察的本身含义以及比例原则的理论内涵出发，探讨比例原则的功能，揭示比例原则对于实现警察行政公平正义的意义，可以为完善我国的行政法制建设、实现公平正义提供理论性指导。.jyqkａyer）在其《德国行政法教科书》中分章讨论了行政法的基本原则，明确主张比例原则应作为

2、警察权的界限，提到“警察权力不可违反比例原则”，这一原则沿用至今。[4]1958年德国联邦宪法法院裁决的“药房案”，①确立了行政法上比例原则的“三阶段理论”，即要求行政行为的手段符合适当性、必要性及均衡性原则。“药房案”正式确立了比例原则的宪法位阶，将其上升到了宪法层面，比例原则在德国已被确立为宪法性原则。（二）比例原则的“三阶段理论”内涵近年来，我国也对比例原则进行了多方面的研究，但在我国的法律制度当中，对此还没有直接的回应。国外对比例原则的划分以“三阶段理论”为典型：⒈妥当性原则。妥当性原则又称“适当性原则”或“适合性原则”，指警察行政行为的手段必须符合行为

3、目的。若权力的行使不是为了达到法定目的，或者达不到法定目的，那么这种权力的行使就属于违反了比例原则。因为权力的行使是要达到法律所预期的目的，在警察行政行为当中，警察权的具体实施是由警察手段反映出来的。在警察实践当中所出现的手段和目的之间的不妥当，通常分为五种情况：第一种情况是手段对目的而言是不足的。例如警察在执法过程中，手持木棍去制止持枪杀人的犯罪行为，就很难达到制止犯罪行为的目的。第二种情况是超出法定目的要求的。例如在讯问嫌疑人的时候，对被讯问人采取连续三天四天不允许睡觉休息的疲劳战术，带有刑讯逼供的性质，这种警察行为的目的是非法定目的。第三种情况是法律上履行

4、不能情况下采取行政手段，或者是事实上的履行不能。比如：消防部门命令教室内在座的学生配齐应有消防设施，但学生既不是该教室建筑的所有权人，也不负有管理和消防义务，这就是法律上的不可能。事实上的不可能指的是警察要求相对人作出超出对方能力的行为，比如违章停车，警察命令不会开车的人将违章停下的车开走。第四种情况是违反法律规定的。比如男性警察对女性嫌疑人进行人身搜查。第五种情况是目的达成之后或者发现手段无法达成目的而手段继续使用的。比如在治安管理过程中，对醉酒的人进行约束，醉酒的人已经清醒，但还继续对其进行约束，显然是目的达成后手段还在继续使用。又比如高速公路上严禁超载超速

5、的大货车行使，执法人员仅仅对其罚款200元后继续放行，这种手段显然是达不成目的的。⒉必要性原则。我们知道，在行政法制定之初就已经考虑过实施某一项行政行为必然会带来一定的后果，而实施行政权这项公共权力最明显的结果就是在维持公共秩序达到良序状态的同时会给某部分私人人身权益或者财产权益造成损害。比例原则追求的价值就是在可控范围之内达到行政目的时尽量减少对相对人合法权益的损害。“对所追求的目的和所采取的手段之间相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和、侵害最小的。”[5]也就是说，在能达到某一特定目的的多个手段之间选择相对侵害最小的，这种手段才

6、是必要的手段。比如在审查相对人申请核发营业执照的行政行为中，如果行政机关以合法收取一定费用的方式就足以达成行政目的时，则不一定要驳回相对人的执照申请。妥当性原则就是用法律目的对警察行政行为进行规范，确保所有的警察行政行为不偏离实现法律事先所规定的目的。而必要性原则是根据行政行为的实际后果来规范警察的行政行为。另外，必要性原则的适用在遵从妥当性原则的同时，其达成行政目的的警察行政手段还需要有多种，如果达成目的的手段只有一种，则只能按照这种手段进行，没有其他选择的余地。⒊法益均衡原则。法益均衡原则也称狭义比例原则。法益均衡原则首先出现在德国警察法中，德国学者F·弗莱

7、纳在1911年出版的《德国行政法体系》一书中用一句名言来生动形象地表述比例原则的含义：“警察不可用大炮打小鸟”，确切地比喻了法益均衡原则。[6]认为警察对人权的限制不能超过绝对的必要限度。根据这样一个原则，要求警察在行使行政权时，必须在实现行政目的所达到的利益和给相对人所造成的后果之间进行平衡。只有行政目的所体现的行政利益重于行政行为所损害的相对人利益的时候，这种行政行为才能实施。“警察不可用大炮打小鸟”的比喻是指，在一棵结满樱桃的树上，有一只小鸟在吃樱桃，警察要驱鸟，他用尽了所有的办法，都没有把小鸟赶走，最后，只剩下一门大炮，那么他开炮还是不开炮。如果开炮，恐

8、怕不仅小鸟不在了，而且连