软法视野中的行政行为论文

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1、软法视野中的行政行为论文【摘要】软法之所以“软”，并不是指它可遵守可不遵守，而在于软法的非命令性。软法属于一种官方“叙事”，它的效力机制根本不同于硬法的命令模式。行政行为是一个软法范畴的概念，它既不同于法律行为，也不是事实行为，而是以叙事为内容的公法行为。以叙事模式来分析软法和行政行为，可以打破法律行为与事实行为的机械二分faxuelunl.③罗豪才：《公域之治中的软法》，载罗豪才等：《软法与公共治理》北京大学出版社2006年版，第7页。④律法，即法律，“硬法”。制度上的法律特指全国人大及其常委会制定的规范性文件，但学理上的

2、法律一词是广义的，包括所有能够作为司法依据的规则、原则等。我国的法理学教材普遍认为法具有“普遍性”，并把规则作为法的必备要素，这说明，传统法理学把“法”与广义的“法律”视为同义语，这种意义上的“法”其实只是律法而已，当它与软法相互并列时，即为“硬法”。本文把“法律”改称为“律法”，目的为了把软法与律法相并列，从而扩大法的含义，使法不仅限于规则化的律法。⑤罗豪才、宋功德：《认真对待软法》，载《中国法学》2006年第2期。⑥宋功德：《直面公域软法现象》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第113页。⑦翟

3、小波：《‘软法’概念及其证成》．载《法律科学》2007年第2期。⑧王申：《软法产生的社会文化根源及其启示》，载《法商研究》，2006年第6期。⑨比如命令人们长生不老的法律。由于人不可能不死，所以命令人们长生不老的法律是荒唐的，也不可能具有真正的法律效力。⑩【德】海德格尔：《诗·语言·思》，彭富春译，文化艺术出版社1991年版，第181页。11中国近代废除文言文，而代之以白话文，就是语言从诗变为符号的最佳例证。12《诗经》可能就是中国最早的软法，《诗经》中的诗篇虽然作者各异，但全都经过周朝中央专门机构的整理，并朽配之以乐舞，规

4、定演奏的场合。这种主要以政治目的而编纂的诗，不能纯以文学视之，其作用相当于今天的软法，根据汉儒注解，每首诗都有美、刺的寓意在其中。13民法学中有“准法律行为”之说，但所谓的准法律行为，其效力来源或者是法律规则即立法者的意思表示，或者是当事人的意思表示，因此并不构成真正意义上的“第三种行为”。14余军：《行政法律行为理论的梳理与界别——从“法效意思”到“客观意思”》，载《求索》2004年第2期。15行政法学界容易把合同视为非命令性的，这是一个错误。因为签订合同虽需要双方的同意，但在合同生效之后，对双方当事人和法院都具有命令性，

5、正所谓“民有私约如律令”。16至少在理论上是这样。17意思表示和观念表示，分别对应于法律中的形式主义和实质主义。18理性思维本质上就是一种符号思维。把语言的具体内容完全剔除，也就剔除了感性，运用这种符号进行思维，就是所谓的“理性思维”。19从语言学的角度来看，只有当能指与所指截然分离的时候，强制在逻辑上才有可能。20“ruleoflaw”的准确汉译，应当是“规则之治”，而不是“法治”。21Hayek,Law,legislationandliberty:RulesandOrder(I),RoutledgeKeganPaul,1

6、982,p.20.22Hayek,Law,legislationandliberty:RulesandOrder(I),RoutledgeKeganPaul,1982,p.35.23Hayek,Law,legislationandliberty:RulesandOrder(I),..RoutledgeKeganPaul,1982,p37.24Hayek,Law,legislationandliberty:RulesandOrder(I),RoutledgeKeganPaul,1982,p118.25Hayek,Law,leg

7、islationandliberty:RulesandOrder(I),RoutledgeKeganPaul,1982,p43.26这一点法国表现得最明显，法国宪法严格禁止普通法院干预行政事务，行政法院因此而诞生。27王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第135页。28【德】哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。29【德】哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第182页。30王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第3

8、1页。31刘莘、邵兴平：《试析软法与非强制性行政行为》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第270-279页。