不知老之将至论文

《不知老之将至论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、不知老之将至论文.freelan），即不仅要懂法律，还要在法无规定却必要时“发现”法律，而后者在欧洲大陆法学传统中完全属于政治家的责任。在欧陆法系中，更多要求法官是一位精通法规、严格执法的专家，并且法院的分工也更细，因此，似乎波斯纳的这一关于法官的分析并不能完全适用。中国的司法体制基本沿袭的是欧陆法系的传统，法官退休和国家公务员是相同的；自然，波斯纳的分析也不可能完全照搬。但是，波斯纳分析对我们的司法制度研究，特别是法官的选任和退休制度的改革设计仍然可能有所启发。首先，既然各个行业对知识能力的要求是不同的，因此就司法审判而言，必须重新考虑我们的法官选任标准。目前我国依据法官法和

2、有关规定，要求是大学本科毕业，当然学法律出身更好，其次是要通过国家的统一司法考试。这种要求标准应当说是基本的，是最低的要求；在目前来说，这个标准也很难做到，只能以各种各样的方式——包括自学高考、专升本——来满足（实际是降低）标准。因此，中国的司法专业化还有漫长的道路要走。但是，波斯纳的细致分析表明，即使达到这一要求对于出色履行司法审判来说，可能还是太低了。也许一般的律师、检察官（其实是国家的刑事控诉律师），有了大学毕业或研究生毕业的资格，加上积极进取的工作态度和一定的办事能力，经过一段时间就可以胜任工作了。但对于法官来说，可能就不够了。不够主要表现在两个方面，一方面是缺乏司法审

3、判的经验，另一方面是对某些高级法官来说缺乏其工作所具备的政策水平（政治家能力）。并且这两方面的缺乏甚至仅仅靠两年德国、日本式的司法培训也很难弥补。这个问题在中国未来20年内甚至可能会更为突出一些，因为中国的现代化要普及到全国各地，恐怕至少还需要20年左右的时间。这就意味着，在一些相对偏远的地区，目前的以城市为标准的法律到了这些地方就很难运作，因此一个法学院毕业生哪怕是学习考试成绩再好，恐怕也很难给“秋菊”之类的当事人一些满意的说法。在这些地方要当好法官，恐怕理解与法律相关的生活，就极其重要。另一方面的问题是，处于中国社会的这一转型期，面对“理想的”法律和“不理想的”现实，面对着

4、种种冲突但必须兼顾的利益，至少一些高级法院的法官在某些特定关节点上很难回避做出一个平衡的、有先例意义的判断，这种责任恐怕也不是仅仅有法学院毕业的学历就可以承担的，这种能力也不是研究生的牌子可以自动赋予的。坦白的说——因此一定很得罪人的——中国目前的法学教育，包括号称要培养实用性法律人才的法律硕士教育，由于种种限制（教师、教材、教学经验、教学时间、授课方式以及更开阔一点说法学教育传统），实际并没有培养什么法律的实用人才。绝大多数法律的实用人才都是到了法律工作岗位上逐渐培养起来的。法学院的作用只是通过严格的考试制度，把社会中一些比较聪明的、因此可以指望他／她们有足够的智识能力——但

5、未必有道德品质一一出色从事法律和司法的人筛选出来了，并传授了可通过课堂和书本传授的法律基础知识。无疑这些人当中将产生也应当产生中国出色的大法官（说句不好听的话，他／她们连这样愚蠢的考试都能从容应付，未来还有什么不能对付呢？），并且从长远来看，他们必将占领司法的职业以及相关的行业，对此我是有信心的，也满怀希望。但是，如果谁说能指望这些刚毕业的学生，哪怕是博士，一出校门就能有效履行起司法的职能，在我看来只能是“天方夜谭”，如果不是讨好法学院的学生，那也一定根本不理解司法的特点。因此，这意味着，就司法改革中法官人选问题上，我们也许应当把候选对象转到有多年法律实务经验、教学经验的律师、

6、检察官以及法律教授身上，由此必须提高初任法官的年龄，而不能仅仅重视学历。事实上，在美国没有任何法学院的毕业生——无论他在法学院多么出色——一出校门就担任法官的，而另一方面，美国的法官中从来没有什么有硕士博士学位的，所有的法官都只有一个号称法律博士实际相当于法学本科的学历；但是美国法官的能力是举世公认的。根据波斯纳的研究还可以予以考虑的另一项举措，尽管目前可以暂缓推行的，是应当把法官的法定退休年龄推迟到70岁甚至75岁。这是因为，假如法官更需要固态智力，并且司法审判工作所需要的这种固态智力往往到60岁之后仍然在增长，而不是衰落，那么，如果真的尊重人才、尊重知识，那么我们就必须注意

7、充分利用和发挥法官在长期司法审判工作中累积起来的知识的作用，而不是让一位法官在他的固态智力风头最劲的时候就退休离职。对于中国这个司法知识传统非常缺乏的国家，尤其应当考虑到这一点。我说了目前可以暂缓推行这一措施，主要是因为，鉴于以往进法院的门槛太低以及中国法院的行政化色彩很浓，造成我国目前法官的总体知识素质比较低，其平均水平显然低于律师。因此，适当加快法官的更替，提升法官的知识能力，是必要的。但即使如此，我们也必须注意累积司法审判的经验，因此必须注意保持法官的职业化，不能在制度上造成有经验的法