法律风险防控探讨——廖文琼

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1、海南省烟草公司琼海公司烟草专卖行政执法的法律风险防控之探讨——廖文琼点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本目录烟草行政执法不当行为引发的法律风险类别烟草专卖执法风险主要特点烟草专卖行政执法的常见问题的处罚分析法律风险的概念烟草行政处罚的法律风险防控举措海南省烟草公司琼海公司点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本法律风险的概念产生的背景法律风险的定义法律风险的内涵“法律风险”是指经营活动不符合法律法规的要求或者由于外部事件所产生的可能造成一定损失的可能性。1.烟草作为一种特殊的商品，但社会公众对此了解较浅，甚至有

2、不明就里的媒体参与不实炒作。2.我国对烟草实行国家专卖制度，一般社会主体无法进入。容易给人留下垄断、封闭等印象。这些因素与其他相关因素相结合，使得烟草企业面临的法律风险极易引发公众情绪。海南省烟草公司琼海公司点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本烟草专卖执法风险主要特点客观存在性风险的可控性损失的严重性烟草专卖执法风险主要特点危害的多重性表现的潜在性海南省烟草公司琼海公司点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本烟草行政执法不当行为引发的法律风险类别案件定性不准确证据的完整性存在瑕疵违反程序进行处罚超越检查范围“法

3、无授权不可为”，不管是善意还是恶意越权，均构成行政越权。立案时案件定性不准，可能会造成证据提取的不全面、不充分，进而影响最终的处罚。处罚决定时案件定性不准，很可能导致行政处罚适用法律依据错误，从而导致败诉（1）责令停产停业未履行听证告知义务，省略了法定步骤，违反了程序规定。（2）做出行政处罚决定在前、事先告知在后，属于法定步骤颠倒，程序倒置。（3）先行登记物品未在规定时间内作出处理，属于不遵守法定期限的行为，步骤违法。一是导致案件经营效果不佳，对涉烟违法活动打击不力。二是可能造成定案的证据不足，造成事实依据错误，从而导致败诉。海南

4、省烟草公司琼海公司证据先行登记保存问题销售非法生产的卷烟处罚问题管辖权问题无证运输的认定问题烟草专卖行政执法的常见问题的处罚分析烟草专卖行政执法的常见问题海南省烟草公司琼海公司管辖权问题问题一：上级是不是可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政机关查处？1998年9月2日实施的《烟草专卖行政处罚程序规定》（国家烟草专卖局令第3号）第十二条规定：上级烟草专卖行政主管部门有权直接查处下级烟草专卖行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政机关查处。而2010年5月1日实施的新的《烟草专卖行政处罚程序规定》（中华人

5、民共和国工业和信息化部令第12号）对此进行了修改，将“也可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政机关查处”进行了删除。属地管辖海南省烟草公司琼海公司管辖权问题问题二：烟草专卖行政主管部门在案件查处过程中发现当事人另有案情，但是这一案情发生在其他烟草行政主管部门管辖的区域内，这时原案的烟草专卖部门对另一案情有查处权吗？比如有个海口的经营户张三，在琼海的物流里提了一批烟，准备运到三亚去销售，半路上被琼海烟草查获了。那些单位有管辖权？调查过程中张三又交待上个月，以相同的方式一次性销售给三亚的经营户李四中华（硬）60条。这里张三有二个行为

6、，无证运输和无证批发，怎么处罚？是两个都处罚还是只处罚无证运输或无证批发？海南省烟草公司琼海公司管辖权问题张三目的是无证批发，无证运输只是实施手段，根据牵连犯的概念，择一重罪论处。这个案例里显然无证批发（50%-100%）比无证运输（20%-50%）的处罚重，所以选择无证批发进行处罚。那么对张三的无证批发行为谁又有管辖权？《烟草行政处罚实施条例》第六条规定“烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草专卖行政主管部门管辖。”这个案子无证批发行为发生在三亚，所以只有三亚才有管辖权，那琼海怎么办？正确的途径应该是将另一案情移送给

7、有管辖权的烟草专卖行政主管部门处理。具体的操作就是：处罚这次查到张三的无证运输行为，将无证批发的线索移给三亚，由三亚对张三进行无证批发行为的处罚。海南省烟草公司琼海公司证据先行登记保存问题问题：证据先行登记保存是否是一种行政强制措施行为？从行政强制措施的特征来分析，证据先行登记保存完全符合行政强制措施的保全性、暂时性、控制性的特征，应当属于行政强制措施。《行政强制法解读》中也明确认为证据先行登记保存行为是行政强制措施。在实施证据先行登记保存的过程中要重点注意四个法律风险点：（1）除特殊情况外，采取先行登记保存措施前必须向行政机关负

8、责人报告并经批准，这是前置程序；（2）必须由两名以上行政执法人员在场实施；（3）必须佩戴专卖执法徽章并当场出示检查证、表明身份；（4）证据先行登记保存时要及时告知当事人原因、依据以及相关的权利，听取当事人的陈述和申辩，并制作现场笔录。海南省烟草公司