企业法律风险防控概述

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企业法律风险防控概述——中国环境下的企业法律风险管理标准化建设发布时间：2012-05-28常俊峰/文 随着经济全球化的进一步加深，各类企业内外部环境都持续发生着重大变化。外部而言，立法活动层出不断，法律日益增多，对企业依法经营的要求日益提高，企业需要依法行使权利，履行义务，否则就要面对被追究民事责任、行政责任，甚至刑事责任的法律风险。内部而言，随着公司规模日益增长巨大，管理链条不断加长，内部组织结构、产权结构、劳动关系都比较复杂，生产作业涉及大量外部关系，法律风险源不断增多，控制难度大。并且，一些企业集团化、国际化程度不断提高，法律环境更加复杂。集团化和国际化经营涉及诸多复杂法律问题，特别是与政治、军事、外交等相关联的企业，法律风险更大。因此，企业法律风险防控已经成为企业界和律师业内的热门话题。在论述企业法律防控的重要意义时，很多人会引用扁鹊三兄弟的故事：魏文王问医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？”扁鹊答说：“长兄最好，中兄次之，我最差。”文王再问：“那么为什么你最出名呢？”扁鹊答说：“我长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家的人才知道。我中兄治病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于本乡里。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人看到我在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。”这个故事比较形象地说明：对于疾病，可以有病前的预防，病初的控制，病重的急救；但显然，病人的身体损害程度和治愈病情的成本在前述的三个阶段都有很大的不同。在这个意义上说，将企业面临的法律风险比作疾病，而将律师比作医生也同样适用。面对企业法律风险，对于律师而言，提前帮助企业预防、化解潜在的法律风险，才是律师职业的天然要求，所谓“不战而屈人之兵为上上兵”，这不光是将领追求的最高境界，同时也应该是医生和律师追求的最高境界；所不同的是，对于将军，“上上兵”能带来显赫声名，而对于医生和律师，则并非如此了。法律风险防控应属于企业风险管理的范畴。现代经济和商事法律直接对企业经营管理起着规范作用，企业必须不断研究法律环境变化对企业经营管理产生的影响。只有这样，才能把法律的要求和法律赋予的权利，能动地融入企业生产经营管理活动中去，立足于事前防范、事中控制，将法律风险的损害控制到最低，把法律赋予的权利用到最好。事实上，法律风险已成为影响现代企业发展的重要因素，并对企业安全构成了现实的威胁。但企业到底面临多大的法律风险，是否已经超出了企业的承受能力；企业如何做到积极的事前防控，而不仅仅是被动的事后补救，这可能是企业一直在探索而又无力解决的问题。面对企业越来越迫切的法律风险防控要求，京都凭借专业的律师团队和深厚的法律资源，逐步建立了一套概念清晰、标准严格、流程顺畅的综合性法律风险防控体系。并且，京都专门设立了京都律师事务所法律风险防控部，为企业提供发现、预防、管理法律风险的解决方案及服务，通过为企业提供法律风险管理方案和法律风险防控服务，保障企业安全，提升企业价值。本文旨在根据我们的实践，介绍法律风险防控的一般概念、价值目标和工作原理等内容。一、如何理解企业法律风险防控(一)从一个坏例子说起 我们曾经根据某集团公司要求，对其某一子公司进行专项尽职调查，根据该集团公司的要求，我们的调查主要涉及了以下几个方面：1)国内外该子公司相关的政治、法律环境；2)影响该子公司的新法律法规和政策；3)该子公司的法人治理结构4)该子公司员工道德操守的遵从性；5)该子公司签订的重大协议和有关贸易合同；6)该子公司发生重大法律纠纷案件的情况；7)该子公司和竞争对手的知识产权情况。尽职调查的主要结果是：1)该子公司法律事务内容繁多、复杂；2)该子公司管理层对法律事务重要性未形成共识；3)该子公司法人治理结构名存而实不至；4)该子公司内控制度不完善，员工舞弊的风险较高；5)该子公司包括合同在内的各类法律纠纷层出不穷；6)该子公司没有建立有效的商业秘密和知识产权保护体系，缺乏了解竞争对手知识产权情况的渠道；7)公司高级管理人员可能被刑事追诉。这是一个很坏的例子，企业法律风险高得惊人，其高级管理人员甚至面临被刑事追诉的法律风险。(二)一个好例子的开始在京都提供了对该子公司的《初步法律风险评估报告》后，该集团公司依照京都的法律风险评估标准和程序对其各控股公司、附属机构的法律事务现状进行一次全面的调查，目前该集团公司领导层对集团法律事务现状已经有了有充分的了解，并且制定了下面几个主要目标：1)使集团公司管理高层对法律事务的重要性形成共识；2)系统规划集团公司法律风险整体解决方案；3)系统建立事先防范的有效机制，减少事后救济不充分的事件；4)迅速调查处理部分违法、违规事件，消除法律风险；5)聘请律师对个别重大法律事件提出处理建议并协助处理；6)聘请律师调整并促进法律事务部的工作效率，并协助法律事务部处理部分事项，培训有关法律事务工作人员；7)将集团公司法律事务管理培养为本地区企业的样本。(三)法律风险防控企业在经营过程中总是面对各种各样的风险，这里所谓的风险，一般指企业未来面临危险或者遭到损失的可能性，或者说某种不确定性对企业实现其经营目标的潜在影响。依据风险来源或者表现形式，这些风险可以粗略的分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等；也可以能否为企业带来盈利等机会为标志，将风险分为纯粹风险（只有带来损失一种可能性）和机会风险（带来损失和盈利的可能性并存）。 法律风险是一种来源于法律或者与法律相关的不确定性，可能造成企业经济、财产损失的风险，它往往与其他各种企业风险混合在一起，最终表现为民事、行政或刑事责任的承担。企业经营过程中遇到的任何一种既有风险和潜在风险，最后都会带来相应的法律风险。当企业出现了法律风险，它就势必会影响企业的日常管理和整体运作，甚至直接关系到企业的生死存亡。就我国企业的管理现状来看，许多企业管理人员往往只注重企业的利润增长，而忽视企业在日常经营中预防法律风险的能力，对于法律风险的处理往往停留于事后救济的初级阶段，这通常是前述坏例子产生的原因。当企业管理人员开始注意到法律风险的现实存在并寻求解决方案时，对于法律风险的处理才有机会走向高级阶段，即预防风险和控制风险，我们通常概括地称这个阶段为法律风险防控。法律风险防控，为了实现预防和控制法律风险的目标，它通常包括静态和动态的两个方面，静态的是围绕企业总体经营目标所建立的各项规章制度、管理流程等组织体系和制度机制；动态的则是在企业管理的各个环节和经营过程中，由企业各职能机构、高级管理人员和全体员工实施的实现控制目标的整个过程。法律风险防控的具体目标，是科学、合理、有效地保障企业的经营管理合法合规、资产安全、高级管理人员勤勉尽责、经营成果真实，提高企业经营效率和效果，促进企业平稳实现其各项发展战略。为实现这些目标，建立与实施法律风险防控，根据我们的实践，我们认为应当遵循以下几个原则:全面性原则，法律风险防控应当贯穿决策、执行和监督全过程，覆盖企业及其所属单位的各种业务和事项；重要性原则，法律风险防控应当在全面控制的基础上，关注重要业务事项和高风险领域；制衡性原则，法律风险防控应当依法在治理结构、机构设置及权责分配、业务流程等方面形成相互制约、相互监督，同时兼顾运营效率。适应性原则，法律风险防控应当与企业的经营规模、业务范围、竞争状况和风险水平等相适应，并随着法律环境的变化及时加以调整。成本效益原则，法律风险防控应当权衡实施成本与预期效益，以适当的成本实现有效控制。二、法律风险防控的基本构造及路径不同企业面临不同的法律风险，因此，从实证研究看，不存在完全适用任何企业的法律风险防控方案。但由于企业运营存在一定量特定的规律，并需要依赖共同的法律体系，这又为总结一般性的法律风险防控措施提供了可能性。为此，不同的法律服务机构提出了不同的法律风险防控概念及做法。作为法律服务机构之一，京都也提出了自己的法律风险防控体系，并已为众多不同规模的企业、社团、组织提供了法律风险防控服务。(一)问题一：防控什么在整个法律风险防控体系中，防控哪些法律风险显然是一个基本问题。我们的体系一般包括以下内容：第一，对组织结构的法律风险进行防控。在企业的整个管理体系中，极为关键且异常活跃的部分显然是组织，没有组织，任何管理措施都无从谈起。对于法律风险管理，组织控制及其运作同样具有举足轻重的地位。其中，法人治理是组织控制及运作的核心。如何优化法人治理结构，如何比照不同国家的法人治理模式、结合中国现实的法律环境对法人治理结构进行设计，是组织结构风险防控的重要内容。在组织中，同时需要讨论，作为一般常设的法律事务管理部门，应该在法律风险管理中行使何种职能，如何支持或完成法律风险管理工作，如何管理种类庞杂的法律资源亦为企业管理的重要命题。第二，对合同事务的法律风险进行防控。如今，企业经常会面对由于合同签订、履行等行为不当引发的争议和巨额损失，有效管理基于合同事务所产生的法律风险就显得格外重要。大多数企业都有商务合同签订、履行等合同管理制度。实践中，该项制度的效果却因为环境、认识、执行状况不同而各有所异。商务类合同管理到底应该包括哪些制度，在合同履行的各个环节上存在什么样的法律风险，如何处理执行中的特例问题，这样的问题一直困扰着企业的业务部门，也成为合同事务法律风险防控的重要内容。第三，对人力资源管理的法律风险进行防控。近几年的案例表明，随着企业人员结构及法律管制的变化，人力资源管理过程中存在越来越多的法律风险，企业人力资源管理成本急剧增加。但人力资源管理不同于一般商务管理，它更多接受劳动法及劳动合同类法律的专门调整，为此，需要专门对该部分进行有效的法律风险防控。第四，对知识产权事务的法律风险进行防控。 科学技术的竞争是现代企业的竞争的一个重要方面，知识产权保护比以往更加需要重视。相当多的企业已经建立了知识产权管理部门，但仍有一些内部知识产权管理部门缺乏相应的管理经验，甚至有一些企业缺乏对知识产权的专门管理，无法有效防范和控制知识产权风险。因此，知识产权事务法律风险防控是一个重要的内容。第五，对一些特定的高风险的重大事务进行法律风险防控。不同的企业，面临不同的“重大事务”。不断调整的商事法律法规对各种“重大事务”总是给予重点关注，快速适应法律法规要求的能力已经成为企业各种竞争力的重要一项，如何合法合规地处理各种“重大事务”并获得竞争上的优势成为企业需要经常解决的问题。常见的重大事务包括：关联交易，企业随着规模不断扩大，与下属公司、二级单位等关联企业之间的交易变得日益频繁。企业需要遵守关联交易中的法律规制，需要解决由于关联交易可能引发的法律风险集聚问题。重大投资，投资是企业运营的经常性行为，是企业增加利润、扩大规模的重要手段。但同时，由于投资不当引发损失也造成了企业利润下降，甚至引发企业经营危机。担保控制，担保是防范风险的一种有效手段。实践中同时需要关注的是，担保行为也对担保方构成了巨大的法律风险。大量案例表明，一些因为担保不当所产生的损失已经远远超过了担保方最初的判断。并购重组，现在，并购重组已经成为企业经营战略中一个普遍话题。无论国有企业、私营企业，抑或上市公司、非上市公司，都已经经历或可能面对并购重组。就重要性而言，并购重组一般为企业战略性安排，可谓事关重大，重则涉及企业新生及灭失，轻者亦触及企业规模及利润。证券事务，包括上市公司，很大一部分企业存在不同类型的证券事务。证券事务特别强调管理的合规性，与其他事务相比，法律规制更为严格，由此，也更容易出现法律风险。环境保护，依照中国法律实践，环境保护已经从一般社会责任上升到法律责任。对一些企业而言，需要正确对待企业发展中的环境保护问题。越来越多的法律已经将环境保护责任严格化，违反环境保护义务所受到的处罚将更为严厉。（二）问题二：防控目标如果失去控制，法律风险最终会演变为法律责任。因此，法律风险防控的一个重要的目标就是减少或避免承担法律责任。我们管理法律风险中所追求的企业安全就包含了上述目标。通常包括以下三类责任：民事责任，民事责任是比较普遍的法律责任，违约、侵权等不当行为均可能引致民事责任，实践表明，民事责任法律风险控制需要更多的事前管理，。行政责任，企业内部管理主要以自治方式，但仍需接受法定的行政管理和监督。一些不当的企业行为可能会引致行政责任，较之于民事责任，承担行政责任的后果可能不单是经济上的损失，有时会出现资格限制、人身限制等法律后果。对于行政责任的法律风险控制，同样多赖于事前管理。刑事责任，法律责任之重莫过于刑事责任。任何一家企业，都不能忽视对待可能存在的刑事责任。上述三类责任避免构成了法律风险防控的主要任务。（三）问题三：如何防控在企业无法凭借自身能力完成法律风险防控建设的时候，企业就需要聘请律师事务所或其他中介机构协助企业建立实施法律风险防控机制。律师事务所或其他中介机构凭借其理论专长和经验优势协助企业建立实施法律风险防控机制的过程往往也就是协助企业完善企业组织结构及业务流程，在企业组织结构及业务流程中组织安排法律风险防控要素，建立相应支持性规章制度，培训有关主管人员的过程。这同时也是帮助企业改善内部环境的过程。根据我们的理论研究和实践经验，我们目前整合在京都法律风险防控服务中的要素有：首先，对法律风险进行识别 要管理法律风险，首先要找出法律风险，以特定的方法和标准发现和确定法律风险依然存在或将要产生的外部标志，我们称之为法律风险识别。现有理论研究和实践案例均表明，恰当的法律风险识别是有效管理法律风险的前提。其次，对法律风险进行评估管理法律风险，需要分析法律风险的特征，分析法律风险管理的成本，需要确定法律风险所形成损失的概率及损失幅度，我们称之为法律风险评估。风险评估是企业及时识别法律风险后，系统分析经营活动中与实现法律风险防控目标相关的风险，合理确定风险防控策略前的中间过程，因此，有效的法律风险评估是选择恰当防控措施的依据。再次，对法律风险管理进行规划不同企业因其行业特点及行业的法律环境而面临不同的法律风险，在对法律风险进行系统、科学的评估后，必然要求具体的、可操作的法律风险管理方案，以此将法律风险控制在可承受度之内。伴随中国经济发展模式不断的升级和变革，法律环境也进行相应调整。因此，我们特别针对企业的具体特点，协助企业规划法律风险管理体系。最后，对法律风险管理进行辅导建立了法律风险管理系统并不意味着诸事皆毕，需要通过一定期限的运行来检查系统是否恰当和有效，在及时、准确地收集、传递、分析与法律风险防控相关信息基础上，重新评估风险并调整风险管理方案，帮助企业真正实现合理有效的自我完善机制。这个要素是律师事务所或其他中介机构提供法律风险防控服务所独有且必须的一个要素。三、几点认识和体会回顾协助企业进行法律风险防控机制建设的工作历程，有如下几点认识和体会：首先，改善企业内部环境是基础。企业建立与实施有效的法律风险防控，主要依靠良好的内部环境，内部环境是企业实施法律风险防控目标的基础，内部环境主要包括经营理念、治理结构、机构设置、权责分配、规章制度、公司文化等。内部环境具有历史性，受企业的历史沿革影响较大，且稳定性强，法律风险高发的企业的内部环境往往不容易改善。建立良好的企业内部环境，首先依靠企业及时总结经验教训，提高对法律风险防控的认识。企业应当根据国家有关法律法规，建立规范的企业治理结构和议事规则，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，形成科学有效的职责分工和制衡机制。例如，有的企业结合自身业务特点和法律风险防控要求设置专门内部机构，明确职责权限，将法律风险防控的权力与责任落实到各责任单位及个人。有的公司在董事会下设立专门的法律工作委员会，该委员会负责全面协调公司法律事务及法律风险防控事宜，审查公司法律风险防控工作，监督法律风险防控方案的实施，组织对公司法律风险防控的自我评价等。但这要求企业具备强大的现代化管理能力，要求企业管理人员具备相应的独立性、良好的职业操守和专业能力。其次，提升高级管理人员依法治企意识和能力，是做好防控法律风险的关键。企业管理人员是企业经营管理的决策者和组织者，他们对依法经营、防控法律风险起着决定性的作用。只有管理人员牢固树立了法律风险意识、依法经营意识，管理人员才能建立良好的内部环境，及时识别风险，妥善处理企业遇到的法律风险。再次，建立并完善法律风险防控的体制和职能体系，是防控法律风险的组织和制度保障。通过建立法律风险防控的专门法律部门，进一步完善法律业务体系，扩大法律业务部门参与企业经营管理范围，提高参与程度，健全管理功能，才能实现在决策和管理的层面防范和控制法律风险，形成法律部门与业务部门共同防控法律风险的互动机制。从制度上保证法律部门积极主动地为各业务部门提供全方位全过程的法律支持；业务部门在处理涉及法律的事项时，也能会同法律部门研究解决，形成共同识别、防范、控制和化解法律风险的职能体系。 最后，企业依法经营管理是防范和控制法律风险的最根本途径。防控法律风险，是法治社会中企业履行经济责任和社会责任的客观要求。现实告诉我们，企业不依法经营管理所引致的不良后果往往是灾难性的，而从源头上避免法律风险最有效的途径自然是依法经营。