行政法治理念的反思与重构

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1、行政法治理念的反思与重构ReflectionandReconstructionoftheIdeaofAdministrativeRule-of-la.　八、司法审查　司法作为独立于行政系统之外的调节系统，通过司法审查调控行政活动，优化“权力一权利”结构，塑构良态行政法律关系，这是行政法治必不可缺的条件，也是行政法治的基本理念。正因为如此，我国行政诉讼法的施行，被誉为“标志着行政法治在我国的真正开始”。[25]但是，从目前的情况来看，我们对司法审查的理念，尚有进一步反思的空间。　第一，须摒弃权利与救济相分离的思路。法谚曰：“无救济即无权利。”

2、随着行政法制体系的日益完善，行政关系的各个领域逐步实现了法制化。与此同时，相对人的权利通过各种法律文件也基本固定了下来。然而，根据行政诉讼法的规定，只有法律、法规规定可以提起行政诉讼的情形才能进入司法审查程序。[26]也就是说，在我国司法审查的视野中，权利和救济是可以分开的，有些权利能够获得司法救济，有些则不能。这种权利与救济的分离模式，使部分权利徒有其表，也使“监督行政”流于形式。反观西方法治国家，如德国，“公法上之争议，非属宪法性质者，皆得向行政法院提起诉讼”；[27]又如美国，司法审查适用于全部的机关行为，除非法律予以明确排除，或属于

3、法律赋予该机关的自由裁量权。[28]根据这些规定，权利和救济是一体的。可见，摒弃权利与救济相分离的思路，为行政法上的权利提供无漏洞的司法救济体系，是我们努力的目标，也是大势所趋。　第二，须理性对待司法审查的能力。需要考虑的因素有：（1）司法权的限度。司法审查涉及到司法权与行政权、立法权之间的关系，司法审查的广度、深度、强度和力度首先受制于司法权的限度。而这种限度要求司法必须有谦抑性。与此同时，符合社会需求的司法又必须是能动的，是为大局服务的，是一种“回应型法”。[29]因此，在司法能动与谦抑之间必然存在冲突。一般来说，对司法能动性的强调，需

4、要以尊重司法权的限度为前提。（2）司法的特质。法官是适用法律的专家，虽然每个法官都要进行“事实认定”，但这是一个运用法律规则将证据转换为法律事实的过程，本质上仍属适用规则的范畴，与通常意义上的事实认定并不相同。对一个纯粹的事实问题，特别是凭借常识、常理、常情不能判断的专业性问题，让普通的法官作出判断，难度很大。例如，当专利复审委否定了一项专利的创造性，原专利权人诉至法院，审理案件的法官恐怕不能轻易地从技术上对“是否具有创造性”作出准确的判断。法官更多的是从专利复审委作出判断、决定的过程进行审查，看它是否具有合法性（而不是事实判断上的“正确性

5、”）。可见，司法的特质在一定程度上限定了司法能力，从而决定了司法审查必有其盲区存在。（3）司法审查的标准。司法审查的基本内容是对行政行为进行合法性审查，审查的标准是法律规范。但法律规范也有“德性”上的差异，行政法治作为良善规则之治要求司法者应有甄别、选择适用法律规范的权力，否则，就不能保障以富有德性的法律实现富有德性的结果。但在现实中，无论是制度设计还是舆论氛围，都倾向于将法官塑造成不折不扣的执法机器。而通过这样的机器，将不可避免地“生产”出一些合法但不合理、不合情的“产品”。　第三，须进一步优化司法审查的效能。制度的价值并不是自生、自在、

6、自明的，在很大程度上它有赖于制度的效能。一个没什么用的制度，即便再有价值，也不应被提倡。针对司法审查效能上的弊病，要考虑如何终结旷日持久、久拖不决的诉讼，因为迟到的正义已不是正义；要考虑如何杜绝反反复复、无休无止的案件，否则司法的权威将永无树立之日；要考虑如何删减繁琐无用、有碍效率的程序，让司法的运行更加顺畅。总而言之，要考虑如何把司法审查的效能提上来，使它成为对人们有用、实用、乐用的制度。　九、法律解释　美国联邦最高法院前大法官本杰明·内森·卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种

7、社会哲学所制定的结论寻求正当性或予以理性化。[30]令人遗憾的是，我们绝大多数法官从事的工作，不是“满足于获得一个结论”，就是“试图对已定的结论寻求正当性或予以理性化”。为什么会这样呢？正如上文所言，我们对法官的要求，更多的是让他（或她）成为一个不折不扣的执法机器。但严格的执法，要求法律必须是完美的，不能有一点瑕疵，否则执法结果的善恶就没有保障了。而完美的法在现实中并不存在，在这个前提下追求完美的结果，必须在不完美的法与完美的结果之间设计出一个“摆渡者”角色，毫无疑问，这就是法官的使命所在。　那么，法官作为“摆渡者”，凭借什么摆渡呢？或者说

8、，如何获得一个完美的结果呢？答案是“法律解释”。这里的法律解释不能按当前习以为常的方式来理解，因为出于对“执法机器”的严格限制，法官往往被要求对法律规范的解释只能恪守立法本意：任