行政法治理念反思重构

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1、.行政法治理念的反思与重构　　江必新　　摘要：行政法治理念是“使公共行政服从良善规则治理”事业的先导和指引，源自西方的行政法治理念在中国化的过程中，也须因时、因地、因势作出相应调整。这种调整并不意味着现代行政法治理念的颠覆，相反，它体现了理念在社会现实中的生命力。对此，本文给予关注和梳理，既是一个反思的过程，也是为行政法治探索其未来而作的一份努力。　　行政法是动态的、具体化的宪法。行政法治是使公共行政服从良善规则治理的目的性事业，行政法治理念是完成这项事业的先导和指引，是一种让这套规则体系“活起来”的东西——它引领法治

2、事业臻于完善，并阻止法律变成一堆机械的、冷冰冰的规则和“只有知道法律的人才能利用的魔术”。　　从世界范围内考察，行政法治理念的最终形成，可以追溯到11、19世纪，甚至更早。作为法治实践的成果和法律智慧的凝结，它源自社会现实又作用于社会现实，与行政法治事业一起走向繁荣。今天，我们享用着先贤留下的思想财富，借鉴着他国的宝贵经验，我们有责任把行政法治理念在“中国场景”中的实践情况总结出来，为思想之光添些油、加把火。同时，在笔者看来，整个行政法律体系是以若干支撑性概念为根基的，对行政法治理念进行全面的、深刻的反思，不能脱离支撑

3、性概念泛泛而谈，这是本文通过以下十个支撑性概念来反思、重构行政法治理念的原因所在。　　一、法的统治　　“法的统治”，是行政法治的第一命题。作为一种理念，其精髓在于法之于权力的优势地位，强调任何人——包括君主、政府在内——都必须受法的约束，不允许有法外特权。...　　近些年来，“法的统治”逐渐成为我国的主流理念，并上升为宪法典的明文规定。这固然体现了我们对法治的迫切需求，也表达了我们不复倚重人治而另谋出路的决心。不得不承认，这是一个顺时势、得民心的可喜转变。当然，在肯定成就的同时，仍不能忽略倾听反面的声音，譬如“中国有法

4、吗”、“法律为什么总和情理过不去”、“为什么会‘无法(律)有(办)法、有法(律)无(办)法’”……这些看似幼稚而实关重大的问题，可以归纳为一点：我们需要的法治，究竟是怎样的一种法治?　　法治通常可以从形式意义、实质意义两方面进行阐释。从形式意义上看，法治主要是一个关于法律地位的问题：“法律就是法律”，不容置疑、不可变通，必须严格执行。“中国有法吗”，就是对法律没有严格执行现象的嘲讽。而在实质意义上，法治主要是一个关于法律标准的问题：良法为治，恶法非法，人们只应服从良善规则的治理。“法律为什么总和情理过不去”、“为什么会

5、‘无法有法、有法无法”’，就是对法律与情理相悖现象的质疑。尽管我们在形式意义上、实质意义上都存在一定的问题，然而，学界似乎更倾向于从形式上来关注法治的发展，把能够获得严格执行的法律规范体系的缺位看作是施行法治的主要障碍。但专从形式上论，古今中外一切国家，如严刑峻法的我国秦朝，晚近法西斯独裁的德国，都未尝不可视为法治国家。所以，当前我们在人治之外另谋法治，不宜再把重点放在形式意义上，否则我们追求的仍不是真正的法治，而只是“法治的皮毛”。此其一。　　其二，人的不完备性决定了理性的限度和人性的弱点，从而决定了制定法不可能完全

6、达到合规律、合需求的标准。同时，立法的机制也不总是可靠的，分立的利益集团之间的博弈结果未必就能反映人民的真实意志。而强调法是“制定”出来的，意味着立法者以及能够影响立法的人都有可能遗漏或隐藏于法网之外，甚或凌驾于法网之上。因此，仅在形式意义上推行“法的统治”，无异于将“统治权”拱手相让于对错与善恶皆不确定的“法”，这是我们需要的“法治”吗?...　　所以，本文强调的第一个问题就是：今日提倡之法治，不可不于形式意义之外，特别重视实质意义上的法治。而从实质意义上论，法出自正义，[8]而非出自立法者。行政法治中的“法”必须符

7、合“良善”的标准，一切与这个标准不相符的根本不是法，“而宁可说是法律的一种滥用”。只有首先解决这个核心问题，才能实现人治与法治的分野，也才算真正踏上法治的道路。所以，对实质意义上的法治，不能把它看作是形式法治之后才出现的状态，也不能笼而统之地把它与形式法治糅合在一起。机械地将形式法治理解为是实质法治的必经阶段、前置阶段是错误的，简单地把形式法治和实质法治看作是一致的更缺少建设性价值。实质意义上的法治必须强调，而且必须在构建行政法治之初予以强调，唯有如此，法治事业才不会停滞不前或误入歧途。　　二、法制统一　　“万事皆归于

8、一，百度皆准于法。”纵观我国历史，从不缺少“法莫如一而固”的思想，更不乏法制“大一统”的做法，对“法制统一”可谓推崇备至。而在世界范围内观察，“法制统一”也是取得了普遍共识的重要法治理念之一，相关论述不胜枚举。朗·富勒通过其名著《法的道德性》讲述的“雷克斯国王的寓言”颇具代表性：一个治国者因不懂法制统一原理而心力交瘁，最后郁郁而终