论中国古代刑事审判传统论文

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1、论中国古代刑事审判传统论文.freelnestiesandTraditionalChineseJustice，TheUniversityPressofHaperialChina，StanfordUniversityPress，1998.p.149，p.300.另见邱澎生：《明清讼师的社会文化史：评Macauley专书》，打印稿。这一意见与本稿的研究旨趣可以对勘。在文学叙事中，丑化讼师的事例也是非常之多。譬如晚清刘鄂《活地狱》（上海书店1994年版）就把讼师写得非常不堪。有关的评论，参见徐忠明：《与晚清州县司法研究》，《法学与文学之间》，第119-126

2、页。即便在西方，丑化律师也是文学叙事中的一个老生常谈。英国学者指出：为了防止靠榨取他人的不幸来养活自己这一阶层的产生，希腊曾经禁止人们聘请律师。在英国，从1200年开始，法律界之外的一些人士，就对律师表示出了强烈的不满和刻骨的仇恨。作家斯威夫特指责律师：“根据人们给付钱币的多少决定自己的观点，或把黑说成白，或把白说成黑，为了拿到金钱不惜连篇累牍地颠倒黑白，混淆是非。”到了19世纪，对律师的攻击大概达到了登峰造极的地步，律师成了敲诈勒索、贪婪粗暴的代名词。参见美坎恩：《律师的辩护艺术》，群众出版社1989年版，第10页，第2页，第3页，第5-6页。在英国

3、作家狄更斯的小说中，法律的想像同样不敢恭维。）虽然官府丑化讼师、打击讼师，但是，他们依然活跃，尽管处于“地下”状态。进而，也对官府的司法审判造成不可忽略的压力；换句话说，官府的司法审判不得不面对讼师的存在。清代名幕汪辉祖谈到，倘若官僚不谙律例的话，一旦“两造对簿，猝难质诸幕友者，势必游移莫决，为讼师之所窥测。熟之可以因事傅例，讼端百变，不难立时折断，使讼师慑服，诳状自少，即获简讼刑清之益。”（注：汪辉祖：《学治说赘》“律例不可不读”。）完全可以想像，讼师的那双“凝视”县官听讼断狱的眼睛，对于县官来说，确实有着不小的压力。与此同时，也对县官的法律知识提出

4、了更高的要求。（注：但是，也诚如贺卫方教授所说：由于“讼师不可以像律师那样代表两造，辩论于公庭之上。……于是，当事人之间对立的利益诉求就无法上升为一种不同法律理由之间的深入对话，律师参与所能够对于证据规则发展的推动也不可能出现，专业人士之间势均力敌的对抗导致法官的中立和司法权的消极行使也难以获得，这样，我们的衙门就只能是州县官居于强势的主导地位的‘超职权主义’机构了。”贺卫方：《中国的司法传统及其近代化》，苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会？法学卷》，第184页。）总之，处于“亲民”地位的州县长官，面对两种法律知识上的压力，除了讼师以外，还

5、有就是“审转”制度，一旦审断不当，就会遭到上司的批驳。其二，至于“非专业化知识统治”的另一原因，恐怕要到“乡土社会”里去寻找。（注：费孝通先生把“乡土社会”的秩序称作“礼治秩序”。参见费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版。）诚如《慎子？佚文》所说“礼从俗，政从上；”（注：引据《北堂书抄》卷八十。）与《管子？宙合》所讲“乡有俗，国有法。”这就是说，本来的“礼”出自原始社会的礼俗，在这个意义上，“礼”属于“自发秩序”的规范。随着政治社会的形成，这种“礼”经过改造之后，被纳入到国家制度的范畴；著名的“周公制礼”或许就是旨在沟通“礼”与“政”或者“俗”与

6、“法”的事业。及至战国时代国家重建的时候，这种相对狭隘的宗法色彩浓厚的“礼”，已经无法满足新兴官僚制度的需要；法家之废礼兴法，个中深意也许就是这点。可问题是：法家推行的是“耕战”政策，而农业经济的“产出”毕竟有限，用来长期支撑渐次扩大的征伐战争，结构复杂的庞大帝国，仅仅依靠农业经济的有限“产出”似乎难以持久，从而转向“竭泽而渔”的手段榨取农民，必然导致“土崩”的恶果。秦朝的崩溃，就是一个信号。（注：《史记》称秦朝是“土崩”，可谓精辟。而“土崩”原因就是榨取过苛，对于不服榨取之人，当然采取过重的刑罚；结果，只能是处于底层社会的平民起来反抗，陈胜之流的造反

7、就是如此.）因此，汉代标榜“独尊儒术”的策略，乃是一种必然的选择，重新选择儒家思想作为帝国的意识形态，以及“礼”作为“治理”的工具，也是无可奈何的事情。所谓“礼法结合”的治理模式，乃是出于协调帝国政治与乡土社会的制度安排。（注：参见徐忠明：《国家与社会：汉代“独尊儒术”及其对当代法制建设的启示》，《江苏社会科学》1998年第4期；亦见陈明：《儒学的历史文化功能——士族：特殊形态的知识分子研究》，学林出版社1997年版。）毕竟，农业社会乃是一个星罗棋布的乡土社会；帝国政府虽然意图深入管理，但是，终于力有不怠，只好选择“妥协”的策略，照顾乡土社会的“礼俗秩

8、序”。这样一来，帝国政府与乡土社会才能勉强兼顾，而不至于顾此失彼。更何况，帝国政府尽管日趋形式