关于中国古代刑事审判传统.doc

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1、关于中国古代刑事审判传统「内容提要」本文主要讨论中国古代刑事审判传统的成因与特征。本文认为,与“刑起于兵”一样,中国古代刑事审判传统也与部落战争有着密切的关联,它还与“皇室国家”或者“家国不分”这一独特政治体制有关。中国古代刑事审判的特点主要表现为“集权”与“非专业化”。  「关键词」中国古代/刑事审判传统/集权/非专业化  中国古代法律文化的一个基本特征,就是刑法特别发达,更为确切的说法应该是,中国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。那末,司法审判的情形如何呢?学者认为,中国古代的司法文化,也是以刑事审判为基础的司法文化。但问

2、题是:为什么形成了这样一种司法审判模式呢?就我所见,这个问题尚未得到应有的检讨。据此,本稿尝试作一解释。  一、中国古代刑事审判传统的成因  通说认为,法律与社会规范(譬如道德和习俗之类)的“区别”的一个显著特征,就是具有强制力和惩罚性。当然,这种看法也许并非那末“天经地义”和“不可质疑”。(注:事实上,在人文科学和社会科学中,几乎没有什么“天经地义”和“不可质疑”的终极真理。一切可能都是片面性的,暂时性的,解释性的意见。关于这个问题,刘星教授曾经作过比较清晰的疏理。参见以下两书:刘星:《法律是什么?》,广东旅游出版社1997年版;刘星

3、:《西方法学初步》,广东人民出版社1998年版。有人指出:在早期法律体系中,根本没有刑罚;而且,所有法律都是“指导性的”而非“命令性的”规范.[德]汉那?阿伦特:《权力与暴力》,贺照田主编:《学术?思想?评论》,吉林人民出版社2002年版,第428页。)不过,总体而言,这一关于“法律特征”的解说依然不无道理。可是,假如我们追问:这种强制力和惩罚性究竟从何而来?如果按照马克思和恩格斯的国家理论与法律学说,那么,答案似乎非常简单,来自国家权力。这是因为,法律乃是国家意志的体现,(注:在马克思和恩格斯的各类著述中,涉及“法律就是国家意志”的议

4、论很多。有关的评论,参见李光灿、吕史伦主编:《马克思恩格斯法律思想史》,法律出版社1991年版,第228-234页。)故而,法律的强制力和惩罚性,也就理所当然源于作为“公共权力”代表的国家意志。当然,也许有人会说,这仅仅是一个“神话”。对此评论,我们暂且不予检讨。但是,如果我们再进一步追问:作为国家意志体现的法律的强制力和惩罚性,又是通过什么途径最终得以实现的呢?一个简单明了的回答,就是司法审判活动。(注:蔡枢衡先生曾经这样写道:“从历史上看实际是先有裁判,然后才有裁判规定标准的刑法,最后才有为正确适用刑法服务的司法制度。”蔡枢衡:《历

5、史上定罪和处刑的分工》,《法学研究》1980年第4期。在我看来,所谓强制力和惩罚性,只有通过裁判才能落实下来。譬如,在日常生活中,人们经过反复交往渐次形成一个共识或者惯习:欠债必须换钱。在这种情况下,如果债务人拒不还钱,那末债权人可能就会诉诸第三人,要求作出裁判。至于采取哪种形式,我们暂且不管。第三人的裁判结果,就是要求债务人还钱;否则的话,不是采取强制措施,就是予以惩罚.这样一来,“21规范+惩罚”就构成了法律。滋贺秀三教授在谈到欧洲“法”的内涵时指出:通过诉讼而达到的结果——各个当事人得到什么或者对于什么负责,亦即被认为是恰当的那些

6、结果,就是欧洲所谓“法”这种东西原初的意义。在欧洲,有Rechtsspruch、Jurísdiction等以“法的表述”为原义的几个语词。这里的“法”,就是在特定诉讼案件中得到的“正义结果”的意思。参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第6-7页。其实,中国古体的“”字,又何尝不是如此呢?)事实上,即使从“前国家”与“超国家”的视野来考察,能够称得上法律的行为规范,同样与司法审判活动密切关联。(注:在我看来,虽然法律未必一定与国家勾连。现代民族

7、学和人类学的研究资料显示,史前社会或者部落社会也有“法律”这种东西。国外的研究,参见[英]马林诺夫斯基:《初民的法律与秩序》,许章润译,《南京大学法律评论》1997年秋季号—1998年春季号;[美]霍贝尔:《初民的法律——法的动态比较研究》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版。中国学者的研究,参见夏之乾:《神判》,上海三联书店1990年版;另外,亦见张冠梓:《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》,社会科学文献出版社2000年版。该书讨论的范围比较复杂,包括氏族社会、奴隶社会,以及与汉族中央政权法律之间的关系,等等。再者,

8、近来学界关于“国家法”与“民间法”或“习惯法”的讨论,也意味着法律并非必然与国家密不可分。参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版。在“超国家”的意义上,欧洲法院和国际法院之类

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