关于中国古代刑事审判传统.doc

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1、关于中国古代刑事审判传统「内容提要」本文主要讨论中国古代刑事审判传统的成因与特征。本文认为，与“刑起于兵”一样，中国古代刑事审判传统也与部落战争有着密切的关联，它还与“皇室国家”或者“家国不分”这一独特政治体制有关。中国古代刑事审判的特点主要表现为“集权”与“非专业化”。　　「关键词」中国古代/刑事审判传统/集权/非专业化　　中国古代法律文化的一个基本特征，就是刑法特别发达，更为确切的说法应该是，中国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。那末，司法审判的情形如何呢？学者认为，中国古代的司法文化，也是以刑事审判为基础的司法文化。但问

2、题是：为什么形成了这样一种司法审判模式呢？就我所见，这个问题尚未得到应有的检讨。据此，本稿尝试作一解释。　　一、中国古代刑事审判传统的成因　　通说认为，法律与社会规范（譬如道德和习俗之类）的“区别”的一个显著特征，就是具有强制力和惩罚性。当然，这种看法也许并非那末“天经地义”和“不可质疑”。（注：事实上，在人文科学和社会科学中，几乎没有什么“天经地义”和“不可质疑”的终极真理。一切可能都是片面性的，暂时性的，解释性的意见。关于这个问题，刘星教授曾经作过比较清晰的疏理。参见以下两书：刘星：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年版；刘星

3、：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版。有人指出：在早期法律体系中，根本没有刑罚；而且，所有法律都是“指导性的”而非“命令性的”规范.[德]汉那？阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》，吉林人民出版社2002年版，第428页。）不过，总体而言，这一关于“法律特征”的解说依然不无道理。可是，假如我们追问：这种强制力和惩罚性究竟从何而来？如果按照马克思和恩格斯的国家理论与法律学说，那么，答案似乎非常简单，来自国家权力。这是因为，法律乃是国家意志的体现，（注：在马克思和恩格斯的各类著述中，涉及“法律就是国家意志”的议

4、论很多。有关的评论，参见李光灿、吕史伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社1991年版，第228-234页。）故而，法律的强制力和惩罚性，也就理所当然源于作为“公共权力”代表的国家意志。当然，也许有人会说，这仅仅是一个“神话”。对此评论，我们暂且不予检讨。但是，如果我们再进一步追问：作为国家意志体现的法律的强制力和惩罚性，又是通过什么途径最终得以实现的呢？一个简单明了的回答，就是司法审判活动。（注：蔡枢衡先生曾经这样写道：“从历史上看实际是先有裁判，然后才有裁判规定标准的刑法，最后才有为正确适用刑法服务的司法制度。”蔡枢衡：《历

5、史上定罪和处刑的分工》，《法学研究》1980年第4期。在我看来，所谓强制力和惩罚性，只有通过裁判才能落实下来。譬如，在日常生活中，人们经过反复交往渐次形成一个共识或者惯习：欠债必须换钱。在这种情况下，如果债务人拒不还钱，那末债权人可能就会诉诸第三人，要求作出裁判。至于采取哪种形式，我们暂且不管。第三人的裁判结果，就是要求债务人还钱；否则的话，不是采取强制措施，就是予以惩罚.这样一来，“21规范+惩罚”就构成了法律。滋贺秀三教授在谈到欧洲“法”的内涵时指出：通过诉讼而达到的结果——各个当事人得到什么或者对于什么负责，亦即被认为是恰当的那些

6、结果，就是欧洲所谓“法”这种东西原初的意义。在欧洲，有Rechtsspruch、Jurísdiction等以“法的表述”为原义的几个语词。这里的“法”，就是在特定诉讼案件中得到的“正义结果”的意思。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第6-7页。其实，中国古体的“”字，又何尝不是如此呢？）事实上，即使从“前国家”与“超国家”的视野来考察，能够称得上法律的行为规范，同样与司法审判活动密切关联。（注：在我看来，虽然法律未必一定与国家勾连。现代民族

7、学和人类学的研究资料显示，史前社会或者部落社会也有“法律”这种东西。国外的研究，参见[英]马林诺夫斯基：《初民的法律与秩序》，许章润译，《南京大学法律评论》1997年秋季号—1998年春季号；[美]霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版。中国学者的研究，参见夏之乾：《神判》，上海三联书店1990年版；另外，亦见张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学文献出版社2000年版。该书讨论的范围比较复杂，包括氏族社会、奴隶社会，以及与汉族中央政权法律之间的关系，等等。再者，

8、近来学界关于“国家法”与“民间法”或“习惯法”的讨论，也意味着法律并非必然与国家密不可分。参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。在“超国家”的意义上，欧洲法院和国际法院之类