创新才是硬道理

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1、创新才是硬道理裴苍龄（西北政法大学，陕西西安710063）摘要：《刑事诉讼法》修改中，将“事实是证据”改为“材料是证据”是用西方国家的形式证据观取代了我国的实质证据观，是证据观的倒退。移植的证据排除规则对于排除物证、书证来说是反科学的。移植的“排除合理怀疑”的盖然性标准也不科学，因为盖然性根本不能作标准。移植的“无罪拟制”只是一个既不发生法律效力、更不能执行的虚假拟制。这次修改纠正了起诉不移送案卷的做法，但又允许侦查阶段委托辩护人。这是在侦查中虚构了控、辩关系。以上内容已使我国的证据制度具有了中西结合的倾向。如果按这一倾向继续走下去，中国的证据制度必将

2、以“西化”而告终。我国的目标应当是：不要西化要创新。因为，创新才是硬道理。.jyqk．布兰德利教授就曾讲：强制排除规则造成了“不仅使美国一般公众，而且保守主义者也感头痛的情形：仅因警察微小的、技术性的错误而使危险的罪犯逍遥法外”。很明显，这不是保护人权，而是包庇罪犯，是通过包庇罪犯，封杀被害人的权利、封杀社会的公平与正义，进而给司法机关抹黑、给宪法抹黑。证据是科学之科学。证据制度自然也是科学制度。证据制度中不容许不科学和反科学的因素存在。有些学者总爱把排除证据同人权问题联系起来，或者同程序问题联系起来，甚至同宪法尊严联系起来，这是完全错误的。物证、书证

3、都是客观事实。这种客观性质决定，物证、书证与人权问题无关、与程序问题无关、与宪法尊严也无关。它只与待证事实有关。因此，物证、书证既不会影响人权问题，也不会影响程序问题，更不会冒犯宪法尊严，它只管走自己的科学之路。物证、书证就是事实，就是真实。在查明案件事实的过程中，排除事实、排除真实，这不就是反科学吗？司法中确定案件事实，谁说了算？当然是证据。法官只是依据证据，确定案件事实。这就是法官定案的科学规则。排除证据就把这个规则破坏了。排除证据不再是证据说了算，而是把证据抛开，法官自己说了算。这就是反科学。中国不能移植西方国家反科学的东西，故建议把排除物证、书

4、证的法律条文尽快废弃。关于人证中证明的排除，笔者认为，被害人和证人，他们毕竟人身是自由的。因此，他们的陈述还是纳入证据审查的范围，查明其真假，然后决定其取舍，这样较为妥当。动辄排除，容易造成错误。三、盖然性不能构成证明标准新《刑事诉讼法》第53条第三项规定：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。这一规定的实质是把西方国家的盖然性证明标准移植过来了。有学者在解释这一修改时就讲：“‘排除合理怀疑’是核心标准，来自英美刑事诉讼中的证明标准”。其实，英美刑事证明采用这一标准，大陆法系无论刑事、民事均采用这一标准。但要明确，这一标准并不是独立发挥作用的。

5、西方国家的自由心证从一开始就起着证明标准的作用。心证在法文、德文、俄文里都是内心确信的意思。有学者就讲：“内心确信是一种正面表述刑事证明标准的方式”。还有学者讲：“‘自由心证’一词的本来意义也就是指这种法官心中形成的标准”。可见，“心证”是西方国家普遍采用的证明标准。西方国家在具体执行这一标准的过程中，又进一步寻求法官心证应当达到的程度。1877年，德国正式确立自由心证原则后，通过帝国裁判所的判例逐渐形成了“高度盖然性”的公式，“即有罪认定除要求法官的诚实、良心和基于此而产生的关于有罪的内心确信外，还要求通过证据在量和质上的积累而使要证事实达到客观的‘

6、高度盖然性’”。这就是说，法官有罪认定的心证要达到高度盖然性的程度。“高度盖然性”遂成为自由心证这个证明标准的辅助标准。“高度盖然性”标准在英美法中表述为“排除合理怀疑”标准或“超越合理怀疑的证明”。在大陆法系一般表述为“排除合理怀疑”标准。在日本的学说和判例中，除表述为“超越合理怀疑的证明”外，还表述为“接近确实性的盖然性”。1948年，日本最高法院曾作过这样一个判示：“诉讼上的证明，本来就不是自然科学者所运用的、以实验为基础的所谓逻辑的证明，而是所谓历史的证明。与逻辑的证明将‘真实’本身作为目标相反，历史的证明以‘真实的高度盖然性’为满足”①。从这

7、些表述看，西方国家的“超越合理怀疑”也即“排除合理怀疑”和“高度盖然性”是同一个标准，其含义是：法官的心证要“接近确实性”。有学者曾讲：“以‘盖然性’而不以‘确实性’来定义这种标准主要是基于以下理由：法律意义上的真实不等于绝对认识意义上的真实”。因此，这样的“认定标准只能以‘盖然性’来定义”。西方国家的学者正是这样理解的。应该说，这样的理解是没有根据的。所谓法律意义上的真实根本就不存在。真实只有两个层面：客观真实和主观真实。主观真实只是对客观真实的反映。除此以外，别无真实。所谓法律意义上的真实既不是客观真实，也不是主观真实，那它是什么呢？可以说，它什么

8、都不是。应当明确，司法证明不可能达到绝对真实，但总可以达到相对真实吧。须知，相对真实也是真实，