合同法分则中的风险负担制度研究

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1、合同法分则中的风险负担制度研究无须讳言，在合同法采总——分则的编制体例下，由于总则在于规律典型合同的共性，而分则的功能则在于规律典型合同之个性，因此分则中绝少存在可适用于所有或大部分典型合同的堪称一般规则的制度。但是，颇令人玩味的是，无论是在我国合同法分则中，还是大陆法系各国或各地区民法典债编关于各个有名合同的规定中，都存在着大量的关于风险负担的规定，特别是在后述的许多国家或地区的立法中，由于其立法比我国合同法更为精细，关于风险负担的条款更为普遍。这就不禁使人会产生这样的疑问：各有名合同中关于风险负担的条款是否果真个性凸现、无任何共性可循？本章以我国合同法关于风险负

2、担的规定为基础，结合世界各国或各地区以及有关国际公约的相应规定，对风险负担制度进行较为系统的梳理，以期能够揭示出个中的某些共性。的立法例。[9]不过，这与前面列举的立法例并不矛盾，因为这些学者所说的规则主要是指买卖合同的风险负担规则，而不是本章所指的更抽象的，即从各种有名合同中抽离出的关于风险负担的一般规则。立法例。诚如施米托夫所言，“从优士丁尼到拉贝尔，风险移转一直是买卖合同中一个有争议的问题。他们提出了三种理论，三者都把对特定物的风险移转或者与买卖合同的订立、或者与买卖货物所有权的移转、或者与交货结合起来。在1400年的岁月中，每一种理论都有其倡导者。”[17]

3、比较法的研究表明，早在罗马法时期，优士丁尼国法大全规定自合同成立时起货物风险移转到买方，该原则对十五世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分的目的是让买方尽可能早的接管货物，风险变成怠于收取货物的买方应付的代价。[18]在现代国家中，瑞士法采此种立法例，以合同订立的时间作为买卖合同风险移转的时间，如《瑞士债务法》第185条规定：“除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险移转至买方。……附停止条件的买卖合同，标的物的收益与风险在条件成就时移转至买方。”风险在所有权移转时移转的规则就是物权人主义或所有人主义，该规则也起源于罗马法，在罗马法中即存在着

4、“天灾归所有人承担”的法谚。在十七世纪，这一规则得到了自然法学者格老秀斯的推崇。在英美法系，英国法采所有人主义，如1979年英国《货物买卖法》第20条第一款规定：“除非当事人另有协议，在货物上的财产所有权移转给买方之前，货物的风险一直由卖方承担。但是，一旦货物的财产所有权移转给买方，不论货物是否交付，货物的风险均由买方承担。”早期的美国法也采这一原则，如1906年的美国《统一买卖法》第22条规定：“除有相反的约定外，物品灭失的危险，在所有权移转于买受人以前，有出卖人负担之，自所有权移转于买受人之时起，不问物品是否已经交付，由买受人负担之。”前已有述，法国、日本、意大

5、利对买卖合同采所有人主义，自不待言。22]]这就说明，在风险负担问题上，应当充分尊重当事人的意思自治，关于风险负担的法律规定只能起到弥补当事人意思表示不备的作用。由此可见，《合同法》关于风险负担的规定当属任意法，是任意性规定。任意法是与强行法相对的、根据法律的效力的强弱不同对法律所作的分类。凡所规定的事项，因公益之故，须绝对遵守，不许当事人意思选择变更者，为强行法。私法之所以规定强制性规定，主要是对公共福祉、交易安全、家庭幸福、保障经济上弱者以及照顾无经验者的需要。[38]而凡法律之适用，仅于个人间无特别约定始可选择适用之法律，为任意法。任意法依其性质，又可分为补充

6、法与解释法。补充法是指补充个人意思表示欠缺之任意法。即法律预作弹性规定，于个人意思表示欠缺时，其规定始被适用，以完成其所发生法律关系之效力。解释法则是指解释个人真意之任意法。即法律预为规定，凡个人之意思内容不明确或不完全，其规定即被适用，藉以确定或释明其真意所在，使完成其所发生法律关系之效力。[39]因此，合同法关于风险负担的规定不仅是任意法，而且也是补充法。既然我国《合同法》第142条关于风险负担的规则属于任意性规定，那么上述当事人在买卖合同中关于风险负担的特别约定就是有效的。不过，需要注意的是，此处所言“另有约定”专指买卖合同的双方当事人就“风险负担的移转”另有

7、约定，而不是指就“标的物所有权的移转”另有约定。如果当事人仅就买卖标的物所有权的移转作出特别约定的，并不影响标的物的风险依据该条所定的“交付”标准而移转，如动产的出卖人与买受人在合同中仅约定，“自买卖合同订立时起，买受人取得标的物的所有权”，则该标的物的风险仍然在出卖人交付时移转。此外，如果法律对买卖合同中标的物的风险负担有特别规定的，则从其规定，自不待言。罗斯法上，此后的风险由买受人负担。约定，买受人交付一定押金作为试用开始的条件，若标的物于试用期间内发生毁损灭失的风险，可规定买受人应以所支付的押金为限承担风险责任；若合同未约定买受人支付押金而得以试用的，则试