罗马法契约制度的发展

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1、罗马法契约制度的发展[罗马法契约制度的发展]内容提要:契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位，并且对后世产生了重大的影响，罗马法契约制度的发展。通过分析罗马法契约制度发展过程中的不同阶段，具体揭示罗马法契约制度的发展经历了一条从重形式到重当事人合意的道路，按照英国学者梅因的解释，这是源于人类的道德进步，即可期待信用的出现，体现了罗马奴隶制商品经济的高度发展。罗马法是反映奴隶制商品经济最完备的法律体系。随着中世纪罗马法的复兴，欧陆国家对罗马法的精心研究也为资本主义法律的兴起提供了理论基矗其中作为财产流转法律形式

2、的契约制度，由于其在商品经济中不可替代的作用，自然也受到了格外的关注，并对后世产生了巨大的影响，正如英国著名法史学家梅因勋爵所指出的那样，“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的”{1}。一、罗马法契约制度中“契约”的概念从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的协议，就叫做契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法

3、和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇编》就把协议(conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权法、亲属法和继承法中也有这个概念。例如物权的设定和移转，婚姻关系的成立，分析遗产的协议等。凡是能发生私法效力的一切当事人间的协议，就是契约。但我们现在所研究的，仅限于以发生债的关系为目的的契约，即债的契约(obli-gationesexcontractus)。这种契约是人们日常生活中适用最广泛、最重要的契约。它除成立法律关系外，并由当事人自行决定其内容和效力。这一点

4、与其他私法上的契约不同{2}。特别应当指出的是，罗马法学家已经注意到要把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以区分，梅因在《古代法》一书中写道：“边泌和奥斯丁先生宣称，一个契约有两个要素：首先，要约者一造表示意向，要他做约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为。其次，是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约。这在实际上是和罗马法律家的学理完全相同的，但在他们的见解中，这些表示的结果不是一个契约，而是一个协议或合约。……一个契约是一个合约(或协议)加上一个债。……什么是一个债?罗马法律家的定义是：应承担履行义务的

5、法锁。……在进步罗马法中，协议在完成以后，并在所有情况下，都立即把债加上去，于是就成为一个契约，这是与契约法必然要趋向的结果。”。{3}概言之，契约(contractus)是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。不是所有约定都产生法律关系，而仅以法律所规定者为限……此外的约定称pactum(简约)或convenio(协议)，这些约定照例不产生诉权，而仅得作为抗辩的根据{4}。二、罗马法契约制度的沿革据英国学者亚伦分析，梅因认为罗马法契约制度的发展经历了以下几个阶段：“把债务同真正的身体自由为质物(耐克逊借

6、贷)看作一回事，带有严格的神圣仪式;其次是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务;其次是有书面文字的无可辩驳的证据;其次是真正契约的巨大道德进步，这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务;其次是在任何经济发达的社会中，在四种最普通和重要的交易中一致的效力;以及最后，通过裁判官的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一致的拘束力。”{5}这种根据于“道德进步路线的历史进步”(亚伦语)，虽然不能说完全正确地揭示了罗马法契约制度的发展历程，但无疑也有着巨大

7、的参考价值和启迪作用。简言之，罗马法契约的发展是遵循着一条重形式至重合意的发展道路。罗马社会早期，契约制度甚至契约概念的表述都是极其原始的。在罗马《十二铜表法》中规定的“耐克逊”(nexum)交易形式，被用来表示契约，实际上则是金钱借贷。耐克逊的本意是指伴有铜片和衡具的交易，其形式要求十分严格。在仪式举行时，有五个证人和一个司秤在常司秤用衡器权衡所贷的金属块后，交付借用人，贷用人则应在神前宣誓，读固定的术语。“借用人应当返还借用物或其代价的义务，借用人不如期履行债务时，贷与人得收为奴隶，使役之，出卖之，杀戮之。”{

8、6}后来耐克逊这种交易形式已不仅仅限于金钱借贷，而逐渐成为罗马法中一种所有权取得的要式行为。但是，耐克逊形式本质上还不是一种契约，它与罗马市民法上转移物权的最古老的方式—曼兮帕蓄即要式买卖，有着很多的相似之处，甚至可以说二者之间有着实质上的同一性。曼兮帕蓄也需买卖双方亲自到场，邀请具有行为能力的成年罗马市民六人，五人为证人，一人为司秤。然后由买主做固定的动作