识别问题微探论文

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1、识别问题微探论文.freelalteseMarriageCase）就是关于此类识别冲突的典型案例。42.对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。一般而言，程序法律问题只适用法院地法，而实体法律问题则要根据具体情况来确定准据法。所以对此作出不同的识别常常导致适用不同的冲突规范，甚至得出相互抵触的结果。例如，1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案（S.AdePrayonV.Koppel）5就是因为德国和英国关于时效归属于实体法还是程序法问题的不同而导致的冲突。3.不同国家对冲突规范中所包含的名

2、词概念的含义理解不同。尽管各国都使用一定的法律或法律术语来规定冲突规范的范围和系属，但由于各国阶级性质，社会制度及其文化传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时表面上相同，各自对冲突规范含义的理解也并不完全一致。例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”。但是对“合同缔结地”英美法系国家认为承诺地为合同缔结地，而大陆法系国家则认为要约发出地为合同缔结地。又如，大多数国家主张“不动产适用不动产所在地法”但对于什么是动产，什么是不动产各国都有着不同的理解。在法国蜂房视为动产而在荷

3、兰则视蜂房为不动产。4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。由于各国国情不同，可能出现一个国家所使用的法律概念而另一国家没有，或对于同一问题不同国家有不同的法律概念。例如：对于财产的分类，一般分为动产和不动产，而英美普通法则分为personalproperty和realproporty，又如，许多国家法律规定有占有实效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因此在涉外案件中，如果出现这种差异，只经过识别才能确定准据法。从各国的司法实践来看，常常要解决识别的问题有：时效问题和举证问题是程序问题还是实体问题；配偶一

4、方对已亡配偶的财产请求是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题；违背婚约是合同不履行还是侵权行为；妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法的规定；无人继承的财产，财产所在地的国家是以法定继承人的资格还是依物权法上的先占原则取得财产的所有权；禁止配偶间互为增与的规定是婚姻的一般效力还是财产法或合同法上的问题。6对于这些问题，法院只有依据一定的标准解决识别冲突，才能正确地适用冲突规范，援引合适的准据法来确定涉外民事案件当事人的权利和义务。二、识别的依据如何解决各国在识别中的冲突，在国际私法上已有一百余年的历史了。期间，

5、各国学者提出了种种不同的方法，归类起来主要要有以下几种：法院地法说、准据法说、分析法学和比较法学说、个案识别说、折衷说以及二级识别说。主张只依法院地法作为识别依据来解决识别冲突的是德国学者康恩和法国学者巴丹所提出来的。也是较早出现的解决识别冲突方法的一种，并得到许多国际私法学者的支持。该说主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地国家的实体法进行识别。其理由主要有：首先，冲突规则是国内法，其使用的名词或概念只能依其所属国家的法律，亦即法院地法进行解释；其次，由于法院熟悉自己国家的法律概念，依

6、法院地法进行识别简单明确，不需要外国专家的证明。另外，识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用。因此，除法院地法以外不可能有其他法律作为识别的依据。此说虽然简便，符合国家主权原则的要求，但也存在缺陷。一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且，当法院地法中无类似外国法中特有的概念时，则识别无法进行，问题的不到解决。准据法说为法国学者德帕涅（Despa）和德国学者沃尔夫（，北京大学出版社2004版，第158-159页；2

7、肖永平，《国际私法原理》M，法律出版社出版2003年版，第111页；36肖永平，《肖永平论冲突法》C，武汉大学出版社出版2002年版，第63页；第66页；第67页；4李双元、蒋新范编著，《国际私法学案例教程》M，知识产权出版社2004年版，第77页；578刘仁山主编，《国际私法》M，中国法制出版社1999年版，第127页；第129-130页；9赵生祥、陶林主编，《国际私法》M，重庆大学出版社2003版，第74页；10转引叶惟，《对识别问题的反思》J，《武汉大学学报（社会科学版）》2002年7月，第447页；11马丁·沃尔夫著，

8、李浩培、汤宗舜译，《国际私法》M，法律出版社1988年版，第338页。