简评实质刑法观与形式刑法观之争

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1、简评实质刑法观与形式刑法观之争简评实质刑法观与形式刑法观之争　客观解释立场往往导出实质解释结论,主观解释立场往往得出形式解释结论,于是,以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释论为立场的实质论者都可能犯下钻冰取火、南辕北辙的错误。　　　　实质刑法观,刘艳红著,中国人民大学出版社,2009　　中国实质刑法观批判,邓子滨著,法律出版社,2009　　　　2009年刘艳红教授《实质刑法观》与邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》两书的出版,尤其是后者对前者的针锋相对及其开启了我国刑法学界学术研究批判性路径的重大意义,使得形式刑法观与实质刑法观之争终于从隐性急变成为显

2、性,从学者的自说自话转变为交流和争锋,从学人之争升级为学派之争。　　　　一、陈张之争:形实之争雏成　　实质刑法,或者实质主义刑法学,是刘艳红教授对自己刑法学术观点的一种概括或标识,正日益成为其学术标签。其力作《实质刑法观》是国内刑法学界首部系统回应新一轮刑法学派之争即形式犯罪论与实质犯罪论之争的著作,从理论上,形而上地系统回答了什么是实质刑法观、为什么主张实质刑法观。与此针锋相对,邓子滨研究员的《中国实质刑法观批判》所批判的实质刑法观本身是一个笼统的说法,泛指一切试图从本质上理解、判断、言说刑法学的方法、理论乃至思想。　　我国刑法学界有关实质刑法观与形式

3、刑法观之争,肇始于张明楷教授与陈兴良教授。张明楷教授提倡实质刑法观并且主张实质的刑法解释。与此对应,陈兴良教授在中国刑法学界率先尝试系统梳理形式与实质之间的关系。　　　　二、刘邓之争:形实之争形成　　张明楷教授提倡实质刑法观并且主张实质的刑法解释,但是,他没有系统地展开论述为什么?以及,他论述中缺乏从犯罪构成要件的开放特征、刑法中空白刑法规范的广泛存在之事实以及刑法目的等多角度展开。似乎可以说,在陈兴良教授力倡形式刑法观之后,除了邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》之外,是缺乏有力的推进者的。而自从张明楷教授提出实质刑法观之后,刘艳红教授应该算是最为有力的

4、推进者,邓子滨研究员指出,纵观刘艳红教授近些年来的学术足迹,可以发现,她不仅仅是实质刑法观的命名者,还是积极推进者,而且,她采用了多路推进(兵分多路)的进攻策略。从刑法方法论到实质解释论,从开放的犯罪构成到空白刑法规范,从刑法目的到犯罪论的实质化,其论证角度在不断转换。〔1〕7　　与此对应,邓子滨研究员深受陈兴良教授影响,力荐形式刑法观,顺势推出了《中国实质刑法观批判》。　　仔细拜读邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》之后,我发现,实质刑法观与形式刑法观在某些方面既达成了共识,又产生了分歧。　　(一)二者的共识　　1.实质刑法观与形式刑法观并非泾渭分明,许

5、多主张或者结论是实质刑法观与形式刑法观共有的,比如,二者都认为《治安管理处罚法》里非法搜查他人身体、住宅与《刑法》里非法侵入他人住宅的行为是不同的;都认为刑法里规定的行贿罪、挪用公款罪的成立有数额上的限制,否则,将不严重的违法行为认定为犯罪是不合适的,甚至可以说这是超出国民预测可能性的。邓子滨研究员惊叹:就可能的、具体的结论而言,某位学者所持的观点可能更接近于他的对手,而不是号称与他同一战壕的战友。　　2.即使同属于实质论者,他们各自赞成什么,赞成到什么程度,也都有很大不同。比如:真军警人员抢劫的,能否适用冒充军警人员抢劫这一法定加重处刑情节?张明楷教授

6、主张,如果将冒充理解为并列结构,冒充是假冒与充当,充当军警人员不以行为人假冒为前提,真军警抢劫属于充当军警抢劫,真军警抢劫符合冒充军警人员抢劫。刘艳红教授则认为对真军警人员抢劫的合理量刑不是解释论所能解决的问题,应该通过立法途径予以完善〔2〕。另外,刘艳红教授主张开放的构成要件理论,张明楷教授则不主张。　　3.就整个犯罪构成体系而言,形式论者与实质论者都认为认定犯罪无法离开形式判断与实质判断、事实判断与价值判断。可以说,当下中国,形式论者与实质论者的目标都是法治,都强调罪刑法定原则,二者在许多历程里并肩前进。　　(二)二者的分歧　　在邓子滨研究员看来,二

7、者在理论上的分歧主要表现在:有无必要区分罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面;勉强区分后的实际效果,是更有利于贯彻罪刑法定,还是在理论上造成了不必要的困难;实质论所意图实现的排除不当罚行为的目标,究竟实现了没有?　　形式论者与实质论者的争端不在于要不要实质判断,而在于在哪个阶段进行实质判断,相应地不免带出形式判断的地位问题。也就是,形式论者与实质论者所采用的犯罪成立模式是不同的,以大陆法系犯罪成立理论为基础,形式论者将实质判断放在违法性判断范畴里,而实质论者将实质判断提前到构成要件符合性判断范畴。实践上的分歧主要表现在:如何看待刑法的漏洞;如何填补刑法的漏洞

8、,或者说由谁来填补漏洞。对于这些分歧,两派都给出了自己的答案。　　除了以上立场性