论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范

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1、论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范　　摘要：社会危害性理论与法益理论确实可以成为实质刑法观的理论基础，但是社会危害性理论与实质刑法观的关联性比较复杂，并非如部分学者所提示的那样一一对应。就持有传统社会危害性理论立场的学者而言，他们其实并非可以简单地归入实质刑法观立场；而主张改革完善传统社会危害性理论的部分学者，反而坚持实质刑法观立场。在中国语境下，实质刑法观面临的风险与批评，主要根源就在于作为实质刑法观理论基础的社会危害性理论具有太过强大的解释功能，且实质解释论的功能表现包括了保障人权的正面功能与严重侵犯人权的负面功能的

2、两面，呈现出矛盾属性。为了防范风险，不但需要发展实质刑法观，而且需要完善社会危害性理论。单面的实质刑法观或者保守的实质刑法观，主张通过实质罪刑法定原则的限制、实质犯罪论的限制与实质司法解释权的限制，以有效防范开放的实质刑法观可能存在的侵蚀人权保障机能的风险，因而应当成为当下中国最理想的选择。　　?关键词：社会危害性；法益；开放的实质刑法观；保守的实质刑法观；司法解释　　传统社会危害性理论认为，所谓犯罪的社会危害性，就是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性。犯罪的社会危害性，既体现着主观的内容，也具有客观属性，二者统一的

3、基础在于客观上的危害事实；犯罪的社会危害性是犯罪行为第一位的特征，刑事违法性则是犯罪行为的社会危害性的法律表现，应受刑罚惩罚性则是犯罪的社会危害性和刑事违法性的法律后果；犯罪行为的社会危害性对刑事违法性与应受刑罚惩罚性具有前置意义，犯罪的社会危害性具有最基本特征的地位[1]。这种社会危害性理论数十年来都面临众多质疑和学术批评，在21世纪初以来面临的批评更加尖锐深刻。?　　在针对社会危害性理论的诸多批评之中，实质刑法观及其可能存在的人权风险均被作为社会危害性理论或者其转换后的法益理论之当然结论。有论者在批评中国实质刑法观的时候，就是从分

4、析社会危害性理论入手，依次探究其社会政治内容、实质的犯罪概念、实质的刑法解释论、实质的刑法观等重大理论问题，进而指出社会危害性理论对于实质刑法观的天然亲和性[2]。还有学者指出，实质刑法观论者对于社会危害性概念及其理论，或者予以完全继承并为之辩护，认为其具有一般合理性；或者予以理论上的创造性转换，即将社会危害性的旧酒装入法益侵害性的新瓶[3]，以支撑其实质刑法观理论根基。例如，张明楷教授将社会危害性的旧酒装入法益侵害性的新瓶，反对探求立法本意、动辄主张修改刑法立法的研究方法，认为发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺

5、陷才是智慧[4]，主张解释者必须善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中，作为解释者，心中永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论；[5]强调刑法被立法者制定出来以后，就成了一种脱离立法者的客观存在，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意，因此追求立法原意是存在疑问的，刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通

6、过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的。[6]因此，学界比较普遍地认为，社会危害性理论本身或者其创造性转换之后的法益理论同实质刑法观确实具有某种天然的联系甚至某种必然的对应关系，并且社会危害性理论与法益理论确实可以成为实质刑法观的理论基础。?　　这种见解尽管很有道理，也有适例可举，但可能仍然过于绝对化了，甚或出现误导。据笔者观察，社会危害性理论与中国刑法学派（如果中国有不同刑法学派的话）的形成的关联性比较复杂，并非如部分学者所提示的那样一一对应。就持有传统社会危害性理论立场的学者而言，他们其实并非可以简单地归入实质刑法观立

7、场，而恰恰是主张探求立法原意的更富有刑事古典学派色彩的形式刑法观、形式主义的罪刑法定原则与主观主义的刑法解释论，主观主义的刑法解释论，指的是刑法解释的主观主义立场，是一种根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论，为多数刑事古典学派学者所拥护，强调法律的解释必须符合立法者的原意，否则就有越权之嫌。（参见：陈忠林?刑法散得集［M］?北京：法律出版社，2003：139?）相应地，该论者认为，形式解释是指遵循立法者的立法原意，依照法律条文的字面含义的刑法解释论，它是由古典学派所确立的罪刑法定原则衍生出来，强调追求法律的形式正义。[7]我国大多

8、数老一辈刑法学家以及部分年轻学者大致如此。如高铭暄教授在谈到社会危害性与罪刑法定原则的关系问题时指出，将来遇到危害社会的行为而刑法无明文规定的，司法机关将不能对之定罪处罚。救济之道只能是总结经验，通过立法上的修改补充加以