民事诉讼行为瑕疵及其处理

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1、民事诉讼行为瑕疵及其处理「内容提要」民事行为的瑕疵可能导致行为的无效。对民事诉讼行为的瑕疵，在程序法上应该如何处理，我国《民事诉讼法》虽然有相关的规定，但是并未明确，理论界和司法实际部门也没有予以足够的重视。因此造成诉讼主体在程序中，由于各种各样的原因实施错误的诉讼行为，并产生不利后果。本文通过对诉讼行为及瑕疵理论的一般阐述，论证了就诉讼行为瑕疵进行定性、处理对程序保障具有的重要参考价值。　　「关键词」诉讼行为/瑕疵/处理　　我国的教科书一般认为，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。例如，行使一定的诉讼

2、权利，如起诉、撤诉等，就会引起诉讼法律关系的发生或消灭。或者，履行一定的义务，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条规定，在当事人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。这就是法院为了促使审理迅速、有效地进行，通过履行义务（或职责），为判断当事人的权利归属创造条件，这种诉讼行为的结果是在解决纠纷的同时，消灭诉讼法律关系。诉讼法律关系主体所为的诉讼行为，是引起诉讼法律关系发生、变更或者消灭的主要原因。　　在我国，诉讼行为论主要依托于民事诉讼法律关系理论，学者们在对作为民事诉讼法律关系要素之一的

3、法律事实进行阐述时，只是较为浅淡地描述一下诉讼行为。这里一方面反映了诉讼行为理论在我国民事诉讼法学体系中的地位并不很高，另一方面也说明，国外的一些较有价值的民事诉讼理论，因为我们接触机会少或没有机会相识而造成这些理论与中国的无缘。然而，在现实的诉讼实践中，能够使民事诉讼法律关系发生、变更及消灭的诉讼行为，由于参与诉讼的主体不谙程序规定而造成行为失误产生不利后果，或者具体适用法律以解决争议的法院由于各种原因导致裁判行为出现瑕疵，由此影响裁判公正、效率，祸及当事人的权利等情形时有发生。因此，研究诉讼行为、行为瑕疵及其处理方式，对于发展我国的诉讼行为理论以及诉讼实践应该

4、说是有所裨益的。　　一、诉讼行为的含义及效果　　一般来说，静态的法学研究的是法律规则，而动态的法学研究的是法律主体的活动。或者说，书本上的法（Lagartel）于1957年出版了《当事人诉讼行为的本质及概念》（《Zivilproze》）一书，沿袭德国学说的一般观点，认为诉讼行为的效果在于程序的形成以至诉讼状态的形成。为了把握形成效果的本质特征，应该明确效果的扩展范围及其对象。就范围来说，从程序的开始到裁判，及至程序的终结，都属于效果的射程之内。在这一范围内的效果可及的对象有两重，一是作为过程（vorgang）的诉讼的发展（prozessent.　　我国民诉法中关于

5、诉讼行为意思瑕疵的规定实质上是不明确的。对有关瑕疵行为的救济，是否可以适用民法的规定，有必要加以检讨。根据上述的介绍，德国的通说和日本学者最近的主张可以为我们提供借鉴。　　三、诉讼行为瑕疵理论的发展　　（一）诉讼行为瑕疵不予考虑原则　　诉讼行为瑕疵概念是否存在，在民事诉讼法学的历史上一直存在争论。从19世纪末到本世纪初，德国民事诉讼法学在摆脱实体法束缚过程中，相应提出了与实体法上的民事行为相对应的诉讼行为概念。然而，立足私法解释民事诉讼现象的观念及其理论在当时占据了学说的支配地位，因此，将私法上的原则直接适用于诉讼现象成为趋势，与民事法律行为存在瑕疵的概念相适应，

6、出现了诉讼行为也应存在瑕疵的观念，而且诉讼行为瑕疵的存在可能会导致行为的无效。但是，随着民事诉讼法典的制定以及民事诉讼法学体系的逐步完备，民事诉讼法学者们对就诉讼行为类推实体法的做法提出了质疑，并在主张诉讼法与实体法独立地位的基础上确立了诉讼行为的意思瑕疵不予考虑的原则。　　1.标罗（Buloidt）的动态分析。在赫尔维希之后，德国学者哥尔德舒密特将诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为，主张就意思瑕疵问题区别对待。关于取效性行为的意思瑕疵，如果取效行为与意思表示不一致，并且没有被意识到时（错误），可以取消或撤回该行为。然而，如果诉讼法上对取效行为加以限制的话

7、，将不考虑当事人的任何错误；关于与效诉讼行为的瑕疵，原则上不考虑意思表示的瑕疵，但是作为例外，对代理人表述的订正、自认明显违反真实义务原则等情形可以允许撤回或取消行为。　　（二）诉讼行为瑕疵应予考虑的观点　　主要基于将诉讼法与实体法相互区别的理由而否认诉讼行为的瑕疵性，从程序保障的观点看明显欠妥。为此，出现了反对不予考虑原则的主张。　　1.瓦尔斯曼（ann）的概念构成说。在意思瑕疵不予考虑原则占统治地位的时候，德国学者瓦尔斯曼就认为，应该考虑诉讼行为的瑕疵。他首先将诉讼行为的概念定义为“诉讼行为是在民事诉讼程序上实施的行为，而且是完全服务于现行民事诉讼法目的的所有

8、行为”。他