徽州田野调查的个案分析

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1、徽州田野调查的个案分析摘要：在中国传统的乡土社会里，法律渊源呈现出多元化的特征，朝廷律令之外，传统习惯曾经是调整人们日常生活和民事行为的重要渊源。近几十年来，随着社会结构和社会性质的根本性转变，中国社会的法律与秩序也发生了深刻变革。传统习惯在当代中国农村是否还存在？习惯是否和现代国家制定法相冲突？其在农村法治建设中的地位和作用怎样？这些问题都应引起我们法学研究的重视。本文通过对徽州农村民事习惯调查中的个案分析发现，在当今徽州农村仍然存留着大量的传统习惯，有些习惯甚至发挥着重要的法律效力。习惯与国家制定法

2、之间是一种既冲突又融合的关系，在当代中国农村的法治建设中，我们应当承认和重视发挥习惯的法律效力，探究那些“被冷落的真实”，为农村法治建设的发展寻找传统的动力。　　关键词：民事习惯；存留；法律效力；农村法治建设　　引言：“寻法下乡”　　在传统的中国乡土社会里，法律渊源呈现出多元化的特征。费孝通先生曾说过“乡土社会是‘礼治’社会”，在“乡土社会中，法律是无从发生的”。[1]国家制定法始终不是社会控制的唯一手段，朝廷律令之外，民事习惯曾经是调整人们日常生活和民事行为的重要渊源之一。近几十年来，中国社会结构和社

3、会性质发生了许多根本性的转变，其中1949年社会主义革命的胜利和20世纪80年代初期土地承包的成功，可以说是影响20世纪中国历史进程的两次剧变。而这两次剧变都是从农村发起的，它也必然会引起中国农村法律与秩序的深刻变革。[2]随着农村法律与秩序的变革，在广大农村乡土社会中民事习惯是否还存留着？是否仍然具有生命力？它和国家制定法的关系怎样？在当前民法典的制定过程中应该如何对待民事习惯？长期以来这些问题未能引起我们法学研究的足够重视。因此，我们应该将深层次的目光投向农村这块宝贵的土地，去揭示其中的东西，进而探

4、究未来农村法治秩序据以建立的基础。　　2005年5月24日至6月1日我们对安徽省南部的休宁、歙县、绩溪、黟县、祁门以及旧属徽州今归江西的婺源县，进行了为期9天的“徽州私约及民商事习惯调查”。[3]调查主要围绕着徽州农村地区的民事习惯、民间私约的应用以及民事纠纷调解等问题而展开，具体包括买卖、抵押（典当）、借贷、租赁、合伙、析产、婚姻、继承、纠纷调解及其他共十大类的内容。朱苏力教授曾对中国基层司法制度进行了卓有成就的深入研究，提出过“送法下乡”的口号，[4]我们则称此次徽州调查为“寻法下乡”。“写进　　中

5、华民国二十二年岁在癸酉二月日　　立此合同人通济桥会、孙伯仁　　孙思本堂代表人孙云泉（押）　　孙兆秋（押）　　孙如泰（押）　　孙长沛（押）　　孙思源堂代表人孙少侯（押）　　孙林祥（押）　　孙涌泉（押）　　孙长发（押）　　汪树德堂代表人汪庚金（押）　　汪义和（押）　　汪兴富（押）　　汪兴来（押）　　孙维德堂代表人孙汝培（押）　　孙养贤（押）　　孙祺祥（押）　　孙耀如（押）　　孙社九（押）　　孙启通（押）　　依书孙少侯（押）　　（半书：立此合同一样三张，各执一张，永远存照）　　通过对这一民间契约的研究我们可以

6、看出，由于某一特定地区的山场林木被多次焚烧，　　“残害日甚，禁约废弛”，导致“国课无所出，桥木无所取”，通济桥会、孙姓家族及汪姓家族三方代表聚集在一起，共同商议制定了一份禁山护林的合同。合同规定林木“概归四众掌养，严行加禁。四众各户以及金、王两姓均散胙亥四两，其费四众分认。”每户分吃猪肉四两，费用均摊。“迭年正月二十六日桥会结帐后一天以天晴为期”，此后，封山护林，任何人不得上山砍伐，“倘有违禁被获者，砍树罚洋陆元，砍柴罚洋三元，赏获见半，不得徇私。”另外，每户还有防火护林的义务，如果遇到有野火临近时，必

7、须“齐出赴救，不得退避。”通过“杀猪封山”的形式限制对山林滥砍滥伐，可以说是一种智慧的结晶，即使在今天也是非常难得的。　　另外还值得一提的是，被誉为“婺源第一生态村”的晓起村已被联合国环保组织列为“世界重点自然生态保护区”。当我们到达晓起村的时候，立即被眼前的景色所迷住，参天的百年樟树随处可见，那一棵棵繁茂的大樟树仿佛在告诉我们，晓起村一代代的先民如何与它们生息与共，使它们虽历经百年的风霜而依然傲然挺立的动人故事。我们在晓起村发现“杀猪封山”这一珍贵的契约，或许是一种巧合，或许也是一种必然。　　三、习惯

8、与国家制定法的融合与冲突　　在徽州农村的调查过程中，我们时常会感受到习惯和国家制定法之间既相冲突又相融合的互动关系，在法律实践中也时常会出现所谓“合理而不合法”与“合法却不合理”的矛盾。　　如何解决好这一矛盾是农村法治建设发展的关键。　　（一）“杀猪封山”习惯的法律分析　　“杀猪封山”的习惯本来是属于民间自发的一种法律和经济活动，并未得到国家制定法的普遍认可，但是岭南村的村规民约将其作为一项制度规定下来，也从侧面说明它在从非正式制度向正式制