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1、国际投资法课堂笔记 郭栋22100703 第一章、投资与投资条约(ICSID) 一、投资与投资者的定义 (一)国际投资法的概念及形式 国际投资是指资本的跨国流动。它可以分为国际直接投资和国际间接投资。前者是指一国私人在外国投资经营企业,直接或间接地控制该企业的经营活动。例如,中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、BOT(即“建设一运营一转让”)合作方式等。后者是指将借贷资本输出到国外,投资者不直接参与企业的经营活动。例如,债券或股票的投资等。 双边条约[中国与新西兰投资贸易协定11章(FTA)] 1、动产、不动产
2、以及其他财产权利,包括所有权、担保物权和用益物权。 2、股份、股票、债券和其他形式的参与和利益。 3、金钱请求权和其他与投资有关的具有经济价值的行为请求权。 【不包括货物买卖中的债券,货物买卖不是投资而是贸易】 4、知识产权。【作价投资也受到保护】 5、自然资源或者公用设施的特许权利。 在实践中,一般纯粹的买卖合同被排除在外,银行保函被排除在外,而在特定语境下,政府本票、装船前检验服务、与投资有关的仲裁裁决利益被认为是投资。 ICSID公约第25条认定投资必须符合一定的标准: 1、资本投入 2、持续一定期限 3、面临一定
3、的风险 4、有定期或者不定期的利润回报 5、对东道国的经济发展有贡献。 注意:双边条约中投资包括了直接或间接投入的各种财产。但ICSID25条规定,调整的是一个缔约国和ICSID公约另一缔约国或国民之间的直接因投资而产生的法律争端。 BIT双边投资条约和ICSID中关于投资的定义的关系:在实践操作中:一般除BIT投资定义条款外,还结合ICSID公约第25条认定投资必须符合一定的标准。现状:双重测试标准。二者都要满足。发展趋势:不考虑ICSID公约,只考虑BIT双边投资条约。 (二)投资者的定义 1、自然人。绝对排除具有
4、东道国国籍的自然人。【如果有双重国籍,只要有东道国国籍即排除:具有A国国籍,资产在B国,投资A国国际法不保护。】 2、法人、其他组织。主要采取设立地标准,也有采取设立地和住所地结合的标准。相对排除具有东道国国籍的法人(包括其他组织)。例如,ICSID第25(2)规定了资本控制原则作为例外,但也同时规定了东道国和投资者之间的同意作为条件。 (三)国际投资中股东的保护 1、企业国籍国 一般只有企业国籍国可以对东道国行使外交保护权,因为,通常受到损害的是企业权利,股东仅仅是因为企业权利收到侵害从而在利益上也受到了损害。 例外:
5、①股东权利(例如股东表决权、股东分红权、股东对于清算剩余的索取权)受到了直接侵害;②东道国侵害的企业本身是东道国企业,但股东是外国人;③由于企业自身以外的原因(股东主张),导致企业在东道国已经不存在或者不能主张自身权利;④企业国籍国由于自身以外的其他原因而不能对企业行使外交保护权。(实际上例外及其罕见) 2、投资条约【对投资的股东保护很多,股东可以直接主张救济权利】 ICSID——资本控制原则+双方同意 BIT——直接投资、间接投资 甲(东道国、外商投资企业X)、乙(直接的投资者X1)、丙(间接的投资者X2) 在符合诸如
6、ICSID公约的规定之下,X可以指控甲国,视为直接投资者。 在BIT之下,X1可以指控甲国,作为直接的投资者。 在BIT之下,X2可以指控甲国,作为间接的投资者。 中国BIT:除了纯粹的间接金融之外,其他各种投资都广泛包括在内。而且,既包括直接投入的财产,也包括间接投入的财产。 二、投资与投资者的待遇 引言:待遇实体与待遇标准; 相对待遇标准(国民待遇、最惠国待遇)与绝对待遇标准(公平公正待遇、充分保护与安全、国际法要求、习惯国际法最低待遇标准)。 (一)公平与公正待遇(FET)【本身抽象模糊、“帝王条款”】 地位
7、:投资条约争端实践之中适用最普遍最重要的、投资者最普遍援用的、对投资者最有利的待遇标准。 定义:每一缔约方应该赋予另一缔约方投资者的投资以公平和公正的待遇。 具体含义:法律与制度框架的透明性、稳定性 投资者合法期待的保护; 遵守(双方约定的)契约义务; 遵守适当程序和正当程序(尤其是不得拒绝司法——包括准入司法、正当程序和正当裁决);【没有理由无故的拖延或未通知】 善意诚信;【不得任意侵害投资者利益】 免于强制与骚扰的自由;
8、 免于专断或者歧视。 性质:绝对待遇标准——一般、抽象、不确定、灵活性 功能:补充性(相对待遇标准保护仍然不够充分)、基础性(实际上成了最重要的标准)、独立性(独立于国民待遇或者最惠国待遇,而且,如果不加限定,也独立于国际法要求,成了一个条约上规定的独立的待遇标准)。 表述: v 其一,公平公正待遇自身单独独立规定
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