大陆与港澳地区死刑政策冲突评析论文

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1、大陆与港澳地区死刑政策冲突评析论文..导言中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成一国两制三法系四法域的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑，澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑，中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻

2、实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。本文拟对这种冲突形成的历史进行回顾..，对冲突的性质及其影响进行评析，并对大陆与港澳地区在死刑案件方面的刑事司法协助及其前景进行探讨。一、大陆与港澳地区死刑政策沿革与现状1、大陆的死刑政策死刑在我国有着深厚的文化基础。几千年来，死刑一直是我国刑罚体系中的主要刑种。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行

3、了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑。但总体而言，大陆保有死刑的政策不变，而且从比较的角度说，大陆刑法中的死罪还是较多的。即便是修改之后的1997年刑法分则及其后的修正案，可以判处死刑的罪名也较多。就目前和一个较远的未来看，中国的死刑政策不会有太大的变化。2、香港的死刑政策香港刑法中原规定有死刑。依照《刑事罪行条例》和《侵害人身罪条例》，叛逆罪、

4、谋杀罪和海盗罪可以判处死刑；依照《刑事罪行条例》，军人叛变罪、私通敌人罪，也可被判处死刑。实际上，真正会被执行死刑的，主要还是谋杀罪。英国1965年对普通刑事犯罪废除死刑2后，香港并没有随之仿效，而是仍然保留死刑，香港最高法院也曾多次作出过死刑判决。但是，香港刑法毕竟还是受到英国废除死刑的影响，因而自1966年11月16日最后一次执行死刑后再也没有实际执行过死刑。通常，死刑判决后，死囚可以向香港最高当局提出书面申请，要求港督运用特权赦免死刑。港督一般都予以赦免，将死刑改为终身监禁，有的甚至改为有期监禁。1987年3月

5、，香港政府推出一项新措施，即凡被判处死刑的，如在28日内没有提出上诉，或上诉遭上诉法院驳回，在6个月内仍没有向枢密院提出上诉，港督将会自动考虑赦免死刑。1991年6月，香港立法局提出废除死刑，并完成了修订废除死刑的条文。此举曾在香港社会掀起轩然大波。1992年6月的一项民意调查结果显示，84%的被访者不赞成废除死刑。尽管如此，香港立法局还是于1993年4月三读通过了废除死刑法案。根据该法案，谋杀罪由原来的死刑改为终身监禁，而叛逆罪和海盗罪则由死刑改为酌情终身监禁。1997年7月1日香港回归后，香港废除死刑的政策不变。

6、3、澳门的死刑政策作为葡萄牙的“殖民地”、“海外省”或者“葡国管治的特殊地区”，在1996年澳门刑法典生效之前澳门一直适用1886年葡萄牙刑法典，1982年修改后的葡萄牙刑法典仅仅适用于葡萄牙本国而不适用于澳门，因此1996年1月1日生效实施的《澳门刑法典》真正是“属于澳门，服务澳门的一部新刑法典”3。在死刑政策上，由于受席卷欧洲大陆国家的启蒙思想家的影响，葡萄牙在1886年刑法典中即奉行刑罚轻缓的原则，不设死刑。1996年澳门刑法典第39条明文规定“不得设死刑，亦不得设永久性、无限期或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保

7、安处分”。1999年12月20日，澳门回归。本着“原有法律基本不变”的精神，澳门废除死刑的政策也不变。二、死刑政策冲突理论评析1、冲突的形成按照大陆刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门4。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”，由于其死刑政策的不同，导致三法域区际之间（依照大陆刑法可能判处死刑的）跨区域刑事案件的管辖冲突。其核心问题可以简化为“死刑不引渡（或不移交）原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。2、冲突的实质大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突是

8、一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，如类似张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性”5，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则”6。如果港澳在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也