中国古代法学的死亡与再生――关于中国法学近代化的一点思考

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1、中国古代法学的死亡与再生――关于中国法学近代化的一点思考【—属于你的论文中心】;sciences，sciencedudroit,rechtswissenschaft）的内容了，在理论基础、包含范围、价值取向和研究重心等各个方面都与中国古代“法学”一词所表达的内容有重大区别。(22)又如，“民事”一词，一方面在外延上相当宽泛，横跨行政法、经济法和民法等法域，另一方面在内涵上又比较狭窄，因为它未能涵括亲族关系和婚姻家庭关系等领域。(23)因此，中国近现代法学虽然吸收了“民事”这一法律用语，但其内容已有了相当大的变化。此外，“监护”一词的情况也与“法学”、“民事”等相类似

2、。(24)第五种情况，某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词。这方面突出的例子就是“法律”一词。众所周知，中国古代尽管早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。如“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。……法律政令者，吏民规矩绳墨也。”(25)这里的“法”，主要是指“法则”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后

3、又指国家的法典，晋以后则主要指刑事规范。《史记?李斯列传》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹简中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等语。可见，中国古代虽有法律连用的情况，但实际上表达的是“法”和“律”两种对象。至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语law、法语droit、德语recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词。第六种情况，某些原则和术语在中国古代即已存在，其实质性含义至近代也没有大的变化，但当其溶入近代法学

4、当中之后，就成为近代法学的有机组成部分而发挥了重要的作用。“契约”、“债”、“诉讼”、“类推”、“故意”、“过失”、“自首”、“老幼废疾犯罪减免”、“累犯加重”、“诬告反坐”等，就属于这种情况。第七种情况，在中国古代法学中已经相当发达的方法、技术、手段，如律;panoramaoftheworldslegal本文共5页:第[1][2][3]4[5]页;radbruch,1878～1949），现译拉德勃鲁赫，德国著名法学家，新自然法学派的代表之一。⒆谢晖：《法治保守主义思潮评析》，《法学研究》1997年第6期。⒇近代从海外留学回国的王宠惠、杨兆龙、倪征（日+奥）、钱端升

5、、吴经熊、梅汝?、盛振为、卢峻、丘日庆、张志让、郑兆璜、赵理海、韩德培、孙晓楼、沈钧懦、黄尊三、潘念之、蔡枢衡、程树德、张友渔、王世杰、王铁崖、端木正、周鲠生、卢干东、李浩培、周?、周子亚、龚祥瑞等，就是这一职业法学家阶层中的姣姣者。参阅郝铁川：《中国近代法学留学生与法制近代化》，《法学研究》1997年第6期。（21）从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂的在校生达12282名。见汤能松等：《探索的轨迹――中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第120页以下。

6、（22）参阅何勤华：《汉语“法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。（23）李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第2页。（24）在中国古代，“监护”一词主要是指督察下级官吏的行为。《史记?陈丞相世家》：“是日乃拜（陈）平为都尉……。诸将尽?，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其高下，而即与同载，反使监护军长者！’”（25）《管子?七臣七主》。（26）睡虎地秦墓竹简整理小组编写：《睡虎地秦暮竹简》，文物出版社1978年版，第15页。（27）李连先生的《二十世纪初期的中国法学》（《中外法学》1997年第2、5期）和上述何勤华的《汉语“法学

7、”一词的起源及其流变》，可以说是这方面研究的初步成果。郝铁川的《论近代中国对大陆法系的选择》（载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（二），南京师范大学出版社1996年版）和王立民的《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》（《学术季刊》1996年第2期），也是这种努力的成果。（28）前引⒇，郝铁川文。（29）段秋关教授在“20世纪中国法学的回顾与前瞻”研讨会上认为，20世纪的中国主要忙于革命，推翻旧制度，建设新社会，所以出了许多著名的革命家、政治家，但却没有法学家。本文共5页:第[1][2][3][4]5页