中国古代法学的死亡与再生――关于中国法学近代化的一点思考

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1、中国古代法学的死亡与再生――关于中国法学近代化的一点思考法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动，其内涵是指法学的资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。就世界范围而言，法学的近代化呈现出两种模式：一种是源自本国经济、政治、法律以及文化发展的内在要求而导致的法学近代化，如英国、法国、德国等西方国家，这被称为“原生性”或“自发性”辇的模式；另一种则是在外力压迫下，通过绪大量引进、移植西方发达国家的法律和法旋学而实现的法学近代化，如日本、中国和腹印度等，这被称为“派生性”或“继受性”的模式。关于世界主要

2、国家法学近代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题癖，笔者将有专论涉及，故本文重点对中国姗的法学近代化谈点看法，以求教于学界同悟仁。一笔者认为，中国的法学近代化不奴仅与原生性国家如英、法、德等国不同，糕也与印度和日本等派生性国家有巨大的差迟别，呈现出一种非常特殊的形态。这种特メ殊的形态，笔者称之为“中国古代法学的嗑死亡与再生”。所谓“死亡”，对自然倥界的生物而言，一般是指“失去其生命”ぴ，人、动物等的死亡均是如此；对人类社￡24/24会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、浪意识形态和学术文化等而言，是指“失去吗其存续下去的价值”，从而退出历史舞台艟，不再发挥

3、作用。法学作为学术文化的一牾种，其死亡当然与自然界的生物的死亡不岂同。它既不会在外形上完全灭失，因为它的载体如书籍、文献及碑石、铸鼎等还会骂保存下来，也不会马上退出人类历史的舞椠台，因为它的观点、概念和思想等还会在埘人们的头脑中存留若干时间。但它与自然聒界的生物的死亡也有相同之处：即死亡在膳一定意义上并不是绝对的，任何生物体或晃社会组织体以及学术文化形态，在它的形互体死亡之前，都会将其基因传下来，如人锉和动物死亡之前，已通过生育将其基因通羝过后代传了下来；旧的组织机构和学术文阀化等在消亡之前，也都有一些成分传给代咎之而起的新的组织机构和学术文化等。惟琉此，

4、自然界才能生生不息，人类社会也才能延续发展。就世界法和法学的发展而言於，说某一法学传统死亡、某一法学传统留存下来，都仅仅是指其程度和范围的不同开，而不是说其性质的区别，因为到目前为止，我们还没有发现一种对后世没有任何妣影响的法和法学传统。①因此，这里所说芊的死亡，与佛教中的“涅?”是不同的。│②就法的发展而言，说某一法学传统保留弱了下来，某一法学传统消亡了，主要是指悒前者的主体部分影响了后世法和法学的发展，而后者只有个别成分和要素为后世的裱法和法学所吸收。本文所说的中国古代法秽学的死亡，指的就是后一种情况。24/24弄清骨了上述中国古代法学“死亡”的

5、含义，我鬃们就可以进一步明白中国古代法学“再生邳”的内涵。在近代中国社会的剧烈变化中，中国古代法学的主体部分已经不适应社荑会的发展要求而必然地趋于消亡，但它的舍某些要素和成分，借助传入中国的近代西雏方法和法学的形式和内容，得以生存和延ピ续下来，并成为新建的中国近现代法学的匙有机组成部分，重新发挥着其应有的社会些功能。因此，这里所说的“再生”一词，与英文中的Renaissance一词蹙不同，后者虽也有“再生”、“新生”的含义，但主要是针对中世纪后期西欧古典法、古典法学和古典文学艺术的复兴运动忝而言的。这种再生的主体，仍是古代希腊樨和罗马的法学和文学艺术

6、，只是揉入了中世纪后期适应新兴的市民阶级的经济和政荃治状况而发生的新的世界观和价值观。中梗国古代法学的再生，则不具有这种性质。苊具体言之，中国古代法学的死亡，主要表现在三个方面：首先，中国古代法学荚的指导思想或世界观，已经不再适应近代菰中国社会的发展。关于中国古代法学世界檄观，已有一些学者发表了看法。③笔者认荼为，中国古代法学世界观，不只是儒家一派的观念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建统治阶级的成分，如儒家的卡“君亲无将，将而诛焉”、“明刑弼教”俘、“宗法等级”、“亲亲相隐”、“原心筅定罪”等思想，法家的“君权至上”、“代24/24三纲”、“

7、重刑”、“株连”、“刑无等拱级”等学说，道家的“天下无不是的君主粗”、④“君人南面之术”以及“愚民”政策的理论等。这一世界观，将法视为君主意志的体现，是规范文武百官的准则，统┶治百姓的工具；将法视为伦理道德之器械盘，治理国家首先必须靠道德教化，只有在才教化不成时，才不得已使用法律，因此法猡律实际上是而且也只能是保证道德施行的袁带有强制力的惩罚手段；将法视为维护宗略法等级社会秩序的工具，它不是张扬公民短的平等、自由和权利意识，而是强调社会Φ中每个成员的义务，维护既定的秩序及和懿谐；将法视为整个社会既不可无又不可高歇扬的东西，所谓“不刑，则罪无所禁；不糍制，

8、则群恶横肆”，⑤“刑为盛世所不能磬废，而亦盛世所不尚