中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考

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1、中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动，其内涵是指法学的资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。就世界范围而言，法学的近代化呈现出两种模式：一种是源自本国经济、政治、法律以及文化发展的内在要求而导致的法学近代化，如英国、法国、德国等西方国家，这被称为“原生性”或“自发戥性”的模式；另一种则是在外力压迫下，辏通过大量引进、移植西方发达国家的法律搡和法学而实现的法学近代化，如日本、中国和印度等，这被称为“

2、派生性”或“继︵受性”的模式。关于世界主要国家法学近蹊代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题，笔者将有专论涉及，故本文重点对溶中国的法学近代化谈点看法，以求教于学廪界同仁。一笔者认为，中国的法学近荭代化不仅与原生性国家如英、法、德等国吝不同，也与印度和日本等派生性国家有巨大的差别，呈现出一种非常特殊的形态。这种特殊的形态，笔者称之为“中国古代诋法学的死亡与再生”。所谓“死亡”，茯25/25对自然界的生物而言，一般是指“失去其甯生命”，人、动物等的死亡均是如此；对罪人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意

3、识形态和学术文化等而言，是指贡“失去其存续下去的价值”，从而退出历椒史舞台，不再发挥作用。法学作为学术文府化的一种，其死亡当然与自然界的生物的死亡不同。它既不会在外形上完全灭失，羼因为它的载体如书籍、文献及碑石、铸鼎圪等还会保存下来，也不会马上退出人类历犴史的舞台，因为它的观点、概念和思想等极还会在人们的头脑中存留若干时间。但它眠与自然界的生物的死亡也有相同之处：即死亡在一定意义上并不是绝对的，任何生榕物体或社会组织体以及学术文化形态，在鹕它的形体死亡之前，都会将其基因传下来＝，如人和动物死亡之前，已通过生育将其

4、基因通过后代传了下来；旧的组织机构和敲学术文化等在消亡之前，也都有一些成分乒传给代之而起的新的组织机构和学术文化┿等。惟此，自然界才能生生不息，人类社鎏会也才能延续发展。就世界法和法学的发展而言，说某一法学传统死亡、某一法学摹传统留存下来，都仅仅是指其程度和范围倜的不同，而不是说其性质的区别，因为到沂目前为止，我们还没有发现一种对后世没有任何影响的法和法学传统。①因此，这里所说的死亡，与佛教中的“涅槃”是不剐同的。②就法的发展而言，说某一法学传钢统保留了下来，某一法学传统消亡了，主荃要是指前者的主体部分影响了

5、后世法和法噗学的发展，而后者只有个别成分和要素为驮25/25后世的法和法学所吸收。本文所说的中国⒁古代法学的死亡，指的就是后一种情况。弄清了上述中国古代法学“死亡”的含义相，我们就可以进一步明白中国古代法学“啶再生”的内涵。在近代中国社会的剧烈变扎化中，中国古代法学的主体部分已经不适匮应社会的发展要求而必然地趋于消亡，但髀它的某些要素和成分，借助传入中国的近扉代西方法和法学的形式和内容，得以生存④和延续下来，并成为新建的中国近现代法髂学的有机组成部分，重新发挥着其应有的剞社会功能。因此，这里所说的“再生”一峙词，与英

6、文中的RenaissanceΥ一词不同，后者虽也有“再生”、“新生脚”的含义，但主要是针对中世纪后期西欧Π古典法、古典法学和古典文学艺术的复兴询运动而言的。这种再生的主体，仍是古代鲸希腊和罗马的法学和文学艺术，只是揉入咦了中世纪后期适应新兴的市民阶级的经济臬和政治状况而发生的新的世界观和价值观己。中国古代法学的再生，则不具有这种性并质。具体言之，中国古代法学的死亡，主要表现在三个方面：首先，中国古代涨法学的指导思想或世界观，已经不再适应黹近代中国社会的发展。关于中国古代法学荞世界观，已有一些学者发表了看法。③笔者

7、认为，中国古代法学世界观，不只是儒最家一派的观念，而是揉合了儒、法、道等铂各派中有利于封建统治阶级的成分，如儒惯家的“君亲无将，将而诛焉”、“明刑弼疡教”、“宗法等级”、“亲亲相隐”、“弓25/25原心定罪”等思想，法家的“君权至上”浍、“三纲”、“重刑”、“株连”、“刑无等级”等学说，道家的“天下无不是的颔君主”、④“君人南面之术”以及“愚民峤”政策的理论等。这一世界观，将法视为湘君主意志的体现，是规范文武百官的准则罗，统治百姓的工具；将法视为伦理道德之谴器械，治理国家首先必须靠道德教化，只芦有在教化不成时，才不

8、得已使用法律，因谔此法律实际上是而且也只能是保证道德施促行的带有强制力的惩罚手段；将法视为维护宗法等级社会秩序的工具，它不是张扬缃公民的平等、自由和权利意识，而是强调社会中每个成员的义务，维护既定的秩序奢及和谐；将法视为整个社会既不可无又不犸可高扬的东西，所谓“不刑，则罪无所禁脐；不制，则群恶横肆”，⑤“刑为盛世所猬不能废，而亦盛世所不尚”