承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结论文

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1、承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结论文.freelann、Lange等。13肯定说的实质根据在于：（1）对于行为全体存在共同的意思，后行为人了解先行为人的意思，而且对既成的事实加以利用；（2）根据犯罪共同说，数人共犯一罪，单纯一罪不可分，既然存在意思联络，就应对全体犯罪成立共同正犯；（3）基于“共犯成立上的一体性”，应对犯罪全体成立共同正犯，至于处罚上，可以考虑“共犯处罚上的个别性”；（4）共同正犯的本质是基于共同的行为计划进行具体分工合作，因而参与这种分工的时间先后并不重要；（5）后行为人基于正犯者的意思，有意识地对既已实现的犯罪事实加以利用，从而形

2、成了新的共同行为，理当对全体犯罪承担责任。14肯定说受到广泛质疑。一罪不具有可分割性只是一种借口，实际上具有分割可能的罪很多；即使基于事后的意思联络而共同实行犯罪，让后行为人对自己参与之前的行为及结果承担责任，也有违刑法中的个人责任、行为责任原则；现在完全犯罪共同说不再得到支持，以此为基础的肯定说也就失去了根基；即便后行为人对已经发生的事实存在认识、容任，让后行为人对自己所不能左右的结果承担责任，也是心情刑法的体现，自然是不妥当的；根据日益精致化的犯罪支配理论，后行为人对于介入之前的事实不可能存在作为正犯的行为支配，肯定对先前行为也成立共同正犯则明显存在

3、疑问；按照因果共犯论，一个人只能对与自己行为存在因果关系的事实承担责任，人的行为只可能与发生其后的事实存在因果性，而不可能与行为之前发生的事实存在因果关系，因而后行为与参与之前的先行为及其结果没有因果性是显而易见的，据此说，自然不应让后行为人承担责任。15日本在战前，判例上基本上持肯定说，战后，肯定和否定的判例都存在。日本大审院时代有一个非常著名的判例。妻子发现丈夫形迹可疑就尾随而去。与丈夫汇合后，丈夫明确告诉妻子，刚才因抢劫16已经把被害人杀害，要求妻子协助取走财物，于是妻子把手中的蜡烛递给丈夫，二人共同取得被害人财物后回家。日本大审院认为，妻子认识到

4、丈夫抢劫杀人的事实还协助取得财物，不是构成抢劫罪的帮助犯，也不是构成盗窃罪的帮助犯，而是构成抢劫杀人的帮助犯。17该判例尽管几乎被日本的每一本教科书所引用，但其妥实性受到广泛批评。如日本学者平野龙一指出，“妻子认识到了丈夫杀人的事实，就要承担抢劫杀人帮助犯的责任，无非是认为其与丈夫具有同样值得非难的人格态度。背后的根据可能是强调罪名必须同一的完全犯罪共同说。但是，不管具有怎样的值得非难的人格态度，让行为人对与自己的行为没有因果关系的事实承担责任也没有理由。”18国内也有学者对此判例进行批评，认为，被害人已经死亡，妻子的行为没有进一步侵害被害人生命法益的可

5、能性，因而杀人这一行为应从对妻子定罪的刑法评价中排除。同理，由于被害人已经死亡，对被害人人身法益的进一步侵害也应被排除，所以也不可能成立抢劫罪。这样，妻子的行为事实上仅仅是加功于正犯对财产法益的侵害行为而已，所以仅应成立盗窃罪。19本文赞同上述批评意见。人死如灯灭，既然被害人已经死亡，妻子的行为不仅与被害人的死亡结果没有因果关系，而且与暴力侵害的事实也没有因果关系，而单单与取得被害人财物的行为具有因果关系，所以后行为人不应对抢劫杀人或者抢劫罪承担责任，而只应对盗窃罪（以肯定死者的占有为前提）承担责任。在德国帝国法院时代，有判例认为，共同正犯间的意思联络未

6、必一定要事先存在，即使在犯罪实行过程中产生也应对全体犯罪承担责任。但与此相对，多数判例认为，该当构成要件的行为终了后，“共同实行”是不可能存在的，即使认识到了已经实现的刑罚加重事由，也不存在要求“意思合一”的共同正犯成立的基础，以此为根据，应否定后行为人对参与前的事实成立共同正犯。但是，对于帮助犯的成立而言存在例外，只要正犯行为没有既遂或者没有实质终了，对全体犯罪都有成立帮助的可能。如他人已经侵入住宅后还帮助搬运财物的，不是成立普通盗窃罪的帮助犯，而是成立入室盗窃这种加重盗窃罪的帮助犯。同样，即便他人的放火行为因已独立燃烧而形成放火既遂，但只要还在继续燃

7、烧，认识到这一点而不灭火的，构成不作为的放火的帮助犯。20本文认为，后行为不可能与先行为及其结果具有因果性，根据因果共犯论，不应让行为人对与自己行为没有因果性的事实承担责任，所以后行为人不可能与先行为人就参与之前的行为及结果成立共犯关系，不应承担共犯责任，故肯定说显然不应得到支持。（二）否定说否定说认为，后行为人只应对介入后的共同行为承担责任，对于介入前的事实由于不可能具有因果性影响，故不应承担责任。若将否定说贯彻到底，由于后行为与先行为所产生的结果没有自然的因果性，则不仅共同正犯，而且帮助犯的责任也不应承担。否定说在日本的代表性学者有牧野、山口厚、曾根

8、威彦、山中敬一、相内信、浅田和茂等。21在德国，以Roxin为代表主张承继共同正