承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结

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1、承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结关键词:承继共犯；因果共犯论；因果性；否定说内容提要:我国刑法理论在承继共犯问题上的混乱程度，让人吃惊；承继共犯问题的实质在于，后行为人是否应对先行为及其结果承担责任，尤其在因果关系不能查明时，这一问题不容回避；在承继共犯问题的处理上，国外刑法理论主要存在肯定说、否定说、各种中间说和承继帮助说；因果共犯论是如今德、日在共犯处罚根据问题上的通说，行为与法益侵害结果之间具有因果性是承担刑事责任的一般性原理；常识告诉我们，行为不可能与发生在其之前的行为及结果具有因果性，因此，承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结；我们应当坚持否定说

2、。一、理论上惊人的混乱是做此文的缘起【设例1】甲以杀人的故意向丙连捅数刀，丙仍岿然不动，这时甲的朋友乙正好路过，甲邀请乙共同完成杀丙这一艰巨任务，乙欣然接受，随后与甲又分别向丙身上连刺数刀，终致丙死亡。事后查明，丙死于乙加入之前甲的杀人行为。【设例2】案情与设例1基本相同，只是事后无法查明丙的致命伤是发生在乙加入之前还是之后。【设例3】甲以抢劫的故意对丙实施暴力致丙昏迷，这时甲的朋友乙碰巧经过，基于合意共同从丙身上取走财物。这些问题的处理与承继共犯有关。所谓承继共犯，是指先行为人实施部分实行行为后，后行为人参与进来，与先行为人基于合意共同完成（共同实行或一方实

3、行）余下的实行行为的情形。[1]承继共犯问题的实质在于，后行为人除对自己加入后的行为与结果负责外，是否还应对其加入之前的先行为人的行为及其结果负责。也就是说，若肯定成立承继的共同正犯[2]，则设例1、2、3中乙承担杀人既遂和抢劫罪共同正犯的责任，反之，则仅承担杀人未遂和盗窃罪的责任。[3]这已是国外刑法理论共识性的看法，而国内还有学者撰文指出，“肯定说和否定说都只是研究继承性共犯应否对被继承性共犯先行造成的结果负责，而不研究应否对自己的利用行为负责，是不正确的，应当跳出继承性共犯对被继承性共犯造成的结果应否负责争论不休的怪圈，建立继承性共犯应对自己的利用行为负

4、责的理论基础。在这样的理论基础上，继承性共犯除了对其意思沟通之后的行为和结果负责之外，还应对其利用被继承性共犯先行造成的结果的行为负责。”[4]还有学者对此表示赞成，认为即使查明致命伤是由先行为人造成时，后行为人也应承担杀人既遂的责任；在设例3中，后行为人只要对此前的行为有认识及积极利用的意思，就应当与甲成立抢劫罪的共同正犯；如果先行为人在实施暴力致被害人重伤或死亡后加入进来取得财物（设例4），这时后行为人所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的状态，至于死伤的结果则属于过剩的结果，后行为者只应当与先行为人构成抢劫罪的共同正犯。[5]还有学者也持类似的立场，指出，

5、在结果加重犯的场合，先行为人出于伤害的故意对被害人施加暴行，后行为人加入进来共同对被害人施加暴行致被害人死亡，不能查明是谁的行为导致被害人死亡，也不能查明致命伤是发生在后行为人加入之前还是之后（设例5）（若是能够查明致命伤发生在加入之后，根据部分实行全部责任的共同正犯归责原则，自然双方均应对死亡结果负责），“有人认为，只在伤害的限度内成立共同正犯或同时犯，后行者不负伤害致死的罪责。如果这样，就没有人对死亡负责。……但是在两人有共同犯罪意思的联系时，成立共同犯罪。而且在后行者介入后被害人才死亡的，介入的原因是必须考虑的。即便死亡结果明确是先行者引起的，但后行者假

6、如有实行行为，说明其主观上具有希望或者放任结果的意思，其加入的行为表现了他的行为价值，所以，根据‘部分实行、全部责任’的原则，即使在他人死亡的场合，后行者也应该对死亡的结果承担责任。”[6]上述主张显然是对部分实行全部责任的共同正犯归责原则的误解，该原则只适用于二人形成合意后共同实施实行行为所产生的结果的归责的问题，而不适用于共同实行之前的结果归责。国内还有有力学者指出，对于承继的共同正犯问题的处理，“应区分单一犯与复合犯分别考察。在单一犯中，后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的，仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下，后行为人

7、如果是在所结合之罪或者所牵连之罪实施完毕以后介入的，则只对其所介入之罪承担共同正犯的刑事责任。”[7]但是，即便是单一犯的情形，如杀人罪、伤害罪，恐怕也不能断然得出“应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任”的结论；何谓结合犯，我国是否存在如日本刑法中的强盗强奸罪这样的典型的结合犯，在理论上尚存争议，因此，上述主张并没有提供给我们解决承继共犯问题的标准。此外，有学者主张，“当后行者认识先行者的行为的性质和状况，并以共同实行的意思，中途介入先行者的行为，利用先行者的行为所致效果持续存在的情况，单独实行或与先行者共同实行犯罪的，后行者应就整个犯罪成立共同正犯。所以，全部

8、肯定说或者否定说均属不妥，部分肯定说则