比较法视野下故意侵权理论体系之构建论文

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1、比较法视野下故意侵权理论体系之构建论文.freelplarydamages)等现代侵权法制度也开始被法院尝试运用于审判实践。4相比大陆法中的故意，英美法中最接近的概念是“故意”(intentional)和“恶意”(malice)。在美国法学会所完成《侵权法重述》(第二版)中，故意一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种结果，或者相信其行为极有可能导致该结果。5英美法域中，故意侵权主要包括殴打(battery)、非法拘禁(falseimprisonment)、威吓(assault)等一长串侵权类型。对于恶意控告

2、(maliciousprosecution)、恶意欺诈(maliciousfalsehood)、恶意通谋(conspiracy)行为的追究，行为人只有具有恶意才负责任。另外，在侵扰、密谋等侵权行为中，恶意的心理因素也被强调。6综合故意侵权在两大法系的发展，我们可以看出，对故意侵权的重视是侵权法发展历史上非常重要的分水岭，也是现代侵权法理论区别于古典侵权法的显著特点。7近代法中，虽然在发生原因上区分故意和过失，但在效果规范层面对二者又不予区分，因此故意与过失根本无法进入理论讨论之列。8但随着当代社会人类文明的

3、进步和社会分工的复杂，以及法律日益由普适性向妥当性的回归，故意侵权制度又在各国再度“复兴”。与过失侵权的高度客观化以及由此引发的“没有过错的过错责任”之悖论相比较，故意侵权保留了过错中的心理性要素，充分体现了法律规范对于个人道德之非难。从归责原理考量，由于故意、主观过失、客观过失以及危险归责之分类，使其适用对象之侵权行为，无异中形成四大类型，并因责任归究之轻重，形成以“故意规则者，为最轻形态，及于危险归责者，为最重形态”之阶段化，9故意侵权责任，无疑是现代侵权责任体系当中独立而重要之一极。二、故意的构成与违

4、法性意识由于故意的存在长期被认为是一种非常自然的基本原则，无需法律明确规定，除去《奥地利民法典》以“已知和谋划”加以界定，大陆法系国家民法典通常对故意的构成没有定义，有关故意的界定主要由学理上加以完成。何谓故意，著名学者LandesPosner就提供了以下的三种理解：10(1)以行为人是否预见侵害为标准，能够预见则为故意；(2)行为人不仅要预见侵害，而且要是其意欲的，才是故意；(3)行为人除了预见侵害且是意欲外，其意欲必须是不法的，始为故意。从各国的规定来看，由于各自的国情及理论认识传统，对故意的构成界定并

5、不相同。在我国，侵权故意的定义至今尚未有统一性意见。11综合学理见解，故意乃认识因素(预见到损害后果的发生)和意志因素(期望和放任)之统一已有共识，但是否要求行为人意识到行为的违法性则仍存在着较大的分歧。违法性认识是否为侵权故意的必要条件，对此存在心理责任论和规范责任论之争，心理责任论认为只要具有对事实构成要件中的客观事实的认识，就可以追究故意责任。依照心理责任论的见解，故意被视为一种纯心理事实，无需考虑规范评价。日本法就采纳了心理责任论的见解，日式体例中，故意仅指对行为情况的知悉与意愿，不包括违法性之知悉

6、。12知名学者我妻荣就指出，“故意是客观上产生了被评价为违法的事实即足以”，“违法的认识在民法上可以解释为不需要”；13与心理责任论不同，规范责任论将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意即被阻却。德国和希腊民法的主流见解即认为，故意作为心理上的事实，是在对属于构成要件的所有客观方面行为情形都拥有认识的情况下所具有的实现某个构成要件的意志，应为人应当“明知并想要发生依法定构成要件为重要的情况”。14某人如果因疏忽而不知道行为之违法性，尽管其希望结果发生也仅承担过失而非故意责任。从我国

7、刑法理论来看，对违法性认识也见解不一。按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，从要求的内容而言，认知仅及于危害结果，行为之违法性未被强调。刑法学界的通说认为，刑法的规定是科学的，不应把违法性认识作为犯罪故意的认识内容，因为关于违法性认识的要求会给犯罪人提供辩解的理由，不利于同犯罪作斗争，因而放纵犯罪。15违法性认识应否包含于侵权故意中，这确实是个复杂的问题。但如果回归到故意侵权意思责任的本质属性，问题的解决就变得简单。故意在道义上所受到的强烈责难本质上来源于

8、其意思的非难性，如果行为人在主观上对违法性没有认识，其意思的可非难性就不高，在缺乏对规范及其效果的预见可能性的情况下，惩罚难以令行为人本人信服，也并不公平。从以上因素考量，应当将行为人对违法性的认识作为侵权故意的构成要素。三、故意的判定“对故意的判断既是重要的，也是复杂的。”16然而由于认识传统的影响，侵权法学者很少对故意的判定问题进行深入研究，《欧洲侵权法基本原则》、《瑞士债法典》等甚至仅对过失的判定加以规定，