马栩生：比较法视野下故意侵权理论体系之构建

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1、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题比较法视野下故意侵权理论体系之构建马栩生华南师范大学法学院副教授　　　关键词:故意侵权　违法性认识　法人故意　引诱违约　惩罚性赔偿　　内容提要:故意侵权必须从过错责任和过失侵权的“阴影”中走出，描绘独立的法律图景。从意思责任属性出发，故意的认识中应当包含违法性意识。故意侵权的判定应以行为人自身为参照系，遵循主观标准。有别于过失侵权，对故意侵权应放宽责任构成之判定标准，在赔偿范围上实行加重，使行为人承担实质侵权责任，并应通过列举，

2、将违背善良风俗致害行为、诈欺性服务、诱引违约、恶意侵害等故意侵权常见类型有效纳入理论体系当中。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　在侵权法律规定中，行为人或因故意或因过失皆应负损害赔偿责任。但是在理论研究中，相较于过失，故意侵权多为传统法所轻视，故意、过失之区分也仅具有概念或使用上方便之意义。晚近以来，故意侵权制度以其内在的制度说服力在各国侵权法中逐渐取得重要地位。故意侵权有着自己的理论体系，而在我国，故意侵权潜藏在过错责任之下，淹没于过失侵权之中，其体系地位

3、、构成、判定、类型、法效等问题缺乏深入的研究，笔者拟就此展开研讨，并结合相关立法之规定，以求教于学界。　　一、故意侵权的体系地位与独立性　　故意属于主观心理状态的范围，是行为的主观要素。从词源上讲，故意就是明知而有意使其发生，包括意思、意愿、愿望、心愿、意料等含义。故意作为一种心理描述性概念上升为民法上作为归责形式的专业术语，经过了漫长的发展过程。　　就历史而论，故意、过失归责的理论体系，源自于罗马法，罗马古法时期，故意(dolus)和过失(culpa)的分类尚未成形，Culpa和dolus这两

4、个主要术语在相对较晚的时候才获得其在晚期法当中所具有的意义。[1]《阿奎利亚法》中已经注意到恶意、故意、一般过失和“最轻微的过错”，至查士丁尼时代，由于概念上及伦理上的要求，故意及过失所导致的侵权行为，在概念上开始有明晰的区别。故意侵权，基于恶意而发动，符合过错责任之意思属性，在侵权法发展的早期，这种侵权形式占据了核心地位。[2]因故意而发生的侵害行为也因而被理论家视作侵权行为的“固有形态”，而过失侵权，不过是“准侵权行为”而已。[3]　　近代大陆法系国家基本仿照罗马法将过错形式分为故意和过失两

5、种，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1794年《普鲁土民法典》最早确立了固定责任等级制度，把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失，并适用轻重不同的责任。按照一些学者的理解，《法国民法典》1382条、1383条是对故意(faitnitentionel)和过失侵权的分别规定。在《德国民法典》当中，第826条关于以背俗方法加损害于他人，第839条关于官吏违背对第三人应尽职务责任的规定，均只有在行为人故意的情况下才成立。除此之外，在一些大陆法国家，

6、重大过失被视为“准故意”，“重大过失等同于故意”的原则也被遵循。传统侵权法上，故意还有着进一步的区分，例如恶意、一般故意、直接故意、间接故意等，但是客观而论，这些区分在私法上并不具有重要的理论价值。　　相比大陆法，英美法由于最早的令状制度通常涉及故意侵权，之后才出现过失侵权和危险责任的形态，因此故意侵权在侵权法中一开始便有着独立的地位，甚至被视作侵权法的代名词。至19世纪中叶故意侵权已经具有了非常成熟的理论形态，一方面其中关于各种单独的故意侵权行为的分类和定义与今天相比基本上没有什么大的变动，另

7、一方面诸如不证自明之诉(resipsaloquitur)和惩罚性赔偿(exemplarydamages)等现代侵权法制度也开始被法院尝试运用于审判实践。[4]相比大陆法中的故意，英美法中最接近的概念是“故意”(intentional)和“恶意”(malice)。在美国法学会所完成《侵权法重述》(第二版)中，故意一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种结果，或者相信其行为极有可能导致该结果。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题[5]英美法域中，故意侵权主要包括殴打(b

8、attery)、非法拘禁(falseimprisonment)、威吓(assault)等一长串侵权类型。对于恶意控告(maliciousprosecution)、恶意欺诈(maliciousfalsehood)、恶意通谋(conspiracy)行为的追究，行为人只有具有恶意才负责任。另外，在侵扰、密谋等侵权行为中，恶意的心理因素也被强调。[6]　　综合故意侵权在两大法系的发展，我们可以看出，对故意侵权的重视是侵权法发展历史上非常重要的分水岭，也是现代侵权法理论区别于古典侵权法的显著特点。[7]近