包容犯在我国刑法立法中的体现论文

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1、包容犯在我国刑法立法中的体现论文【摘要】包容犯是近年来我国刑法中规定的一种犯罪形态，目前，我国刑法理论界对此犯罪形态并没有引起重视。本文从解释论与立法论的意义上，对此犯罪形态加以研究，以揭示其法律性质并评价其立法上的利弊得失。【关键词】包容犯/刑法立法/效益价值/结合犯……包容犯是近年来我国刑法中规定的一种犯罪形态。目前，在我国刑法理论上，对包容犯这一犯罪形态，不仅没有引起学者们的重视.freel．北京：中国人民公安大学出版社，1997.409．）笔者认为，上述观点是值得商榷的。上述观点仅看到了包容犯限制数罪并罚制

2、度的适用范围和加重本罪的罪质及提高本罪之法定刑的表面现象，而没有看到这种限制、加重及提高是否合理、必要这一本质问题，上述分析说明，数罪并罚制度在一定程度上确实存在一定弊端，而采用包容犯这一确能克服这种弊端的立法例又有何不妥呢？笔者认为，包容犯包容并发的不同质的独立数罪这种情形说明，行为人在同一时间和地点或者在相当密接的时间、地点连生数罪过（一般都是直接故意），并连续实施数个不同质的犯罪行为，表明其主观恶性极深，社会危害性极大，对其加重本罪的罪质并提高本罪之法定刑是合情合理的，也是罪刑相适应原则所要求的。但是，笔者也

3、不否认包容犯这种立法例自身存在的弊端，即它违背了一具体犯罪应体现出一种犯罪行为的本质特征和行为特征的原则，给刑法理论带来了混乱。（注：曾芳文．新刑法分则中对数罪的处罚规定解析J．中国检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）但是，笔者认为，此弊端通过采用其它立法技术是可克服的。对此，将在下文详述。2.体现刑事诉讼的效益价值效益，就其词源本质而言，属于经济学范畴，是以最少的资源消耗取得同样多的效率或者同样多的资源消耗而获取最大的效益。这是人类活动追求的最高价值目标。（注：林亚刚，王彦．立功制度的价值评判与规范分析A

4、．高铭暄，赵秉志．刑法论丛（第三卷）C．北京：法律出版社，1999,100．）在司法实践中，往往会出现行为人在实施某一犯罪的过程中又并发诸多不同质的其他犯罪，而在这些并发的诸多犯罪中，其主观罪过形式不仅很难查证，且在理论上也难以界定，例如，刑法第358条第1款规定的组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪包容的“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡的”犯罪行为，其主观罪过究竟是指故意，还是指过失呢？抑或同时包括故意与过失？理论上很难认定。同时，如果实行数罪并罚，不仅司法机关必须大量取证，从而消耗大量人力、物力、财力，而且在诉讼过程

5、中，特别是在其中的各类法律文书的制作上，对各罪还必须分别定罪量刑，同时引用总则、分则的相关条文实行数罪并罚，最后确定应执行的刑罚。这不仅给司法人员造成诸多麻烦，而且还导致司法机关的诸多付出。立法者面对上述情况，采用包容犯这一立法例，不仅可减免司法人员对并发诸罪罪过查证的工作量，而且也避免了理论上对其罪过形式的争议（在包容犯的情形下，其主观罪过形式是不必分清的），同时，也避免了诉讼过程中的诸多麻烦和付出。因为，对包容犯直接引用刑法分则条文定罪量刑即可。总之，包容犯的立法化，表明了立法者对其所具有的上述积极有用的社会效

6、益的认同和肯定。四、包容犯在立法上存在的问题及其走向的立法建议包容犯在修订的刑法中存在如下缺陷：1.轻罪包容重罪之不当如前所述，包容犯应是重罪包容轻罪或者重罪包容重罪。但在修订的刑法中却存在有悖此要求的地方。例如，刑法第133条规定的交通肇事罪包容的故意（间接）杀人罪（因逃逸致人死亡）就是如此。我们知道，此包容犯中的本罪是过失罪，属于轻罪，后罪是故意罪，属于重罪。从理论上讲，本应实行数罪并罚。但立法上却以包容犯的立法例将故意实施的重罪依附于过失的轻罪之中，以过失罪的罪名定罪，这实在是显得不伦不类。2.犯罪界限之混淆

7、我们知道，犯罪的罪数是由犯罪构成的个数所决定的，即一个犯罪构成，成立一罪，数个犯罪构成，成立数罪。一个罪名的确立，应体现出一个犯罪行为的本质特征和行为特征。而包容犯这种立法例正有悖于此。因为，包容犯中本罪的犯罪构成包容了后罪的犯罪构成即后罪的犯罪构成依附于本罪的犯罪构成。这实际形成了包容犯包含了两个犯罪构成的不合理现象。除上述缺陷外，有的学者还指出了包容犯存在的其他缺陷如包容根据的不合理性、犯罪个数的难确定性等。（注：陈兴良．当代中国刑法新理念M．北京：中国政法大学出版社，1996.501．）综上所述，笔者认为，包

8、容犯这种立法例优缺点并存。对这一立法例的正确态度应用其所长，避其所短。为了达到立法者采用包容犯所要达到的立法目的，同时也为了克服包容犯自身所无法克服的缺陷，有的学者提出，如果将包容犯这种立法例修改为结合犯似乎更科学、合理。（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯J．法学，1998.(6)．）笔者甚为赞同。理由如下：1.结合犯同样能起到包容犯一样的立法目的