不动产预告登记之历史溯源及比较研究

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1、不动产预告登记之历史溯源及比较研究摘要：不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记的公信力的缺陷而设立的一种制度。我国不动产的预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从性质、适用范围、效力性三个方面探讨预告登记制度与我国现有法律体系的整合问题。　　关键词：不动产、预告登记、比较研究、整合、民法典　　不动产预告登记制度是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全登记请求权而为的一种登记。在我国以往的民事立法中并没有这项制度的设计，学术界也只是在

2、有关外国法的译评中有零星涉及，缺乏深入、系统的研究。全国人民代表大会法律工作委员会草拟的最新一稿《中国民法典草案物权编》（以下简称为新《民法典草案》）中借鉴德、瑞、日等国家和台湾地区的立法经验，在第19、20条、第244条中对预告登记制度进行了规定，我国的不动产预告登记制度已然浮出水面，诚所谓“九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下。”本文拟对各国不动产预告登记制度进行比较研究并对我国的相关问题作一探讨，以期对我国物权法的制定有所裨益。　　一、预告登记制度之历史溯源及涵义　　预告登记制度发端于早期普鲁

3、士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。即使在英国和加拿大这一类的英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，但也有相似的一类制度称为RegistrationofCaution.设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移

4、转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请

5、求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。　　那么，预告登记的涵义如何呢？各国由于本国实际情况及法律背景的不同而做出了相异的规定。在德国，预告登记主要有“转让预告登记”与“涂销预告登记”两种类型。所谓转让预告登记，就是保全要求土地所有权人或者其他物权的持有人将其权利转让的请求权的登记（详见《德国民法典》第883条第1款）。所谓涂销预告登记，指的是当土地所有权与抵押权出现混同同归一人时，为保全后序顺位的抵押权，后顺位的抵押权人要求土地所有权人涂销其优先顺位的

6、抵押权的预告登记（详见《德国民法典》第1179条）。　　在日本民法中，与德国民法上的预告登记相对应的制度称为“假登记”。它包括“为保全物权的假登记”和“为保全请求权的假登记”两部分。前者是指应登记的物权变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备时；后者则是指物权变动未发生物权的效力时，进行暂时的处分时，在这两种情况下，为保持日后所为本登记的顺位所为的登记称为假登记（详见日本《不动产登记法》第2条、第7条、第32条、第33条以及第105条）。但也有学者认为，如果物权变动采用登记对

7、抗主义，而且作为原则合同成立将与物权转移同时进行的话，在物权变动中单独成立债权性请求权是不可能的。[1]　　基于法律背景上的原因，我国的预告登记制度较多地继受了德国的制度设计。学理界一般将预告登记定义为保全一项目的在于移转、变更或废止不动产物权的请求权，或不动产权利内容或顺位变动的请求权，或附条件或期限的请求权，不动产登记机关基于当事人双方或单方申请所为的登记。而立法中则倾向于将更正和废止不动产权利的请求权单独立法，称为更正登记和异议登记制度。（详见新《民法典草案》第16—18条）　　二、预告登记制度

8、之适用范围　　根据《德国民法典》第883条第1款我们可以看出，在德国民法上，可以依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[2]　　在日本民法中，预告登记规定于《不