浅议破产程序中的取回权

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1、浅议破产程序中的取回权

2、第1　　在破产案件中，由于破产债务人占有、使用他人财产以及与他人发生的经济交往的情况的复杂性，破产债务人破产时在其名义下管理的财产的权属也多种多样。因此，债权人对破产债务人管理的财产享有不同的权利。取回权就是其中的一种。对相对的权利人来说，是按取回权还是按一般债权实现其权利，权利人所得到的利益差距非常大。因此，需对取回权问题加以认真研究和明确，以利于指导司法实践，保护当事人的合法权益。　　一、取回权的概念。　　取回权，是指债务人占有他人的财产，财产的所有权人可以不经过破产清算

3、程序，直接取回该财产的权利。它是基于物权的绝对性而产生的一种优先的排他的权利。取回权有三个特征：一是，取回权的权利主体是财产的所有权人；二是，义务主体是财产的实际占有人，这里指破产债务人；三是，取回权的行使具有优先性排他性，在破产案件中可以不经过破产清算程序而直接取回权利人所有的被债务人占有的财产。　　取回权和别除权的区别。取回权与别除权所涉及的财产都不属于破产财产，《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》（以下简称《若干规定》）均放在第71条，作为不属于破产财产的内容加以列举式的规定

4、。但是，取回权和别除权不同。取回权的标的物属于权利人所有，而别除权的标的物属于债务人所有，不过是其被用于物的担保而担保了某项债权。取回权的优先性基于物权（主要指所有权）的排他性，别除权的优先性基于担保权的优先受偿性。　　二、取回权的财产范围。　　《若干规定》第72条第1款规定：“本规定第71条第（1）项所列的财产，财产权利人有权取回。”即包括：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。但是，属于取回权范畴的财产并不限于以上几种，还包括第71条第1

5、款第（5）项规定的特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物；第（7）项规定的债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；以及第（8）项、第（9）项等规定的财产，均不应作为破产财产，其权利人均可对其行使相应的权利。　　三、取回权标的物的毁损和灭失。　　取回权标的物的毁损，是指作为取回权的标的物受到不同程度的损害，而使其价值不同程度的相应减少。取回权标的物的毁损发生在破产宣告之前的，权利人可以对标的物行使取回权后，就标的物价值相应减少的部分，只能基于债务人侵权或违约而作为破产债权人参

6、加破产程序受偿；取回权标的物的毁损发生在破产宣告之后的，权利人对标的物行使取回权后，就标的物价值相应减少的部分，可以在支付破产费用后，在破产财产中获得全额赔偿。因为，取回权标的物毁损发生在破产宣告之后，是基于清算组的过错，权利人的债权性质相当于破产程序中的共益债权，因而不必转为破产债权参加按顺序和比例的破产清偿程序。　　取回权标的物的灭失，是指作为取回权的标的物受到损害而不复存在，其价值减少为零的状态。随着取回权标的物灭失，权利人不能再行使取回权，而只能就取回权标的物的价值请求赔偿。标的物灭失发生在

7、破产宣告之前的，其赔偿请求权只能基于债务人侵权或违约而作为破产债权人参加破产程序受偿；标的物灭失发生在破产宣告之后的，权利人可以在支付破产费用后，就标的物的价值在破产财产中获得全额赔偿。理由和标的物毁损的理由相同。　　四、取回权标的物被债务人或清算组转让。　　受让人尚未支付对价的，取回权人可以直接对受让方享有请求权，请求受让方支付对价或返还标的物；受让方已经向债务人或清算组支付对价的，取回权人只能向清算组请求归还支付对价金额或财产。支付的对价已经不存在的，转让行为发生在破产宣告前的，取回权人以返还不

8、当得利或损害赔偿法律关系作为破产债权参加破产财产分配；转让行为发生在破产宣告之后的，取回权人应作为共益债权人，在支付破产费用后享有全额赔偿请求权。　　五、实践中应注意的问题。　　一是要注意防止债务人或清算组将本来应当由权利人取回的财产，作为破产财产处理。二是要注意防止债务人或清算组将本来不是取回权标的物的财产，而和某些债权人签定虚假的形成取回权法律关系的约定，从而损害其他债权人的利益。