论破产取回权的期限.doc

《论破产取回权的期限.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、论破产取回权的期限　　摘要：按照法律的一般定义，权利的客体是权利指向的对象。破产取回权是破产法律制度中一个非常重要的概念，然后因为取回权并不是一个独立的权利，我们需要分析从其权原出发判断。就目前可以行使取回权的权利都是物权，所以取回权的客体也必然指向物，而且是有形物。只有当一件物事有形财产且物的所有权非属债务人时才有可能是取回权的客体。权利的期限也是权利的重要部分，而期限必须的性质和权利客体的性质息息相关，故本文从权利客体的入手分析取回权的期限问题，并得出相应结论。　　关键词：取回权；客体；期限　　确定一项财产是否可以行使取回权不需要从产生取回权客体的法律行为出发，而应当类似

2、刑法上确立犯罪构成一样确立取回权的构成要件，唯有如此，才能把握取回权的本质精确取回权的适用范围。笔者认为取回权的构成要件主要包括以下几个方面：一、取回权客体的所有权至取回权行使之日必须始终不为破产债务人所有，这就解决了金钱取回权的问题，因为金钱一点转移占有所有权即改变，故金钱无法适用一般取回权的规则。二、在行使取回权之时，取回权的客体必须处于破产债务人或者管理人的实际控制之下的有形财产，三、取回权必须在破产申请开始之后方能行使。满足这三点者，就可以行使取回权。有学者提出取回权的权原的产生必须在破产申请之前产生。如李永军教授认为“取回权的权原必须在破产申请之前就存在”笔者对此不

3、能认同。如果在破产申请之后取得对他人之物的占有的，权利人应当也可以行使取回权。此两者并无本质区别，如果以取回权的权原之产生于破产申请前后为理由分别对待，将不利于保护原权利人，也有违民法公平正义之原则。《破产法》第三十八条规定人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。该条规定只列明了取回权行使的期间，对于取回权权原的产生期间并没有限制，如果在破产申请之后破产债务人占有他人所有的财产，自然其行使期间只能在破产申请后，并不违背法律的规定。　　期限是民法上的一个重要概念，对于权利尤为重要。前文提到，取回权是民法物权（其性质与取回权相关）

4、在破产程序中的特别表现形式。故分析取回权的期限，必须从其民法权原的角度展开。在民法中，对权利而言，最重要的期限主要有两种，其一为权利的行使期间，其二为权利的存续期间。前者以动态的视角规定权力运行的时间，否则以静态的视角规定权利存在的时间。两者互为补充，从理论上讲，任何民法权利都具有以上两种期间，只是依权利性质不同其期间的性质亦大不相同，如所有权的存续期间可以无限长，而担保物权的存续期间受到其担保债权的限制。一个完整的期限应当是一个由开始时间和终止时间构成的时间段，对于取回权，《破产法》对其期限的规定十分简单，仅在三十八条规定了行使取回权的起点即“受理破产申请后”。而没有写明取

5、回权行使的终止点，至于存续期间更是只字未提，这为正确理解取回权造成了困难。　　在论述取回权期间这个问题之前，尚需说明的是虽然取回权的权原是民法物权，但因其处于破产程序中，必然会受到破产程序对它的某些性质产生的限制和影响。其中对于期限的限制尤为明显，基于破产程序的目的，取回权的期限会比其权原的期限缩短。取回权概念本身也只在破产程序中才有意义。笔者认为论述取回权的存续期间是没有必要的，因为第一、从其权原来看本属民法物权，而物权的存续期间是永久的，一个权利的存续期间是与该项权利的性质密切相关的，既然取回权只是民法物权在破产法上的特殊表现形式，其本来的性质并未因此改变，其存续期间也应

6、当以期权原的存续期间为准，法律没有单独规定的必要。第二、从其特殊性考虑，虽然取回权是破产法上特有的概念，破产法也必然会对取回权产生影响。但是这种影响更多的是作用在权利的行使上的。比如取回权的行权对象是管理人而非破产债务人。破产法对取回权的特殊限制并没有改变其根本属性，自然也不能改变权利存在的期限。当然，这里还涉及概念的存在期间和权利的存在期间的区别，取回权是破产法特有的概念，取回权概念本身只能在破产程序中存在，如果在破产程序之前或者程序经过之后，“取回权”这个概念是不能存在的，但是不意味着权利本身的不存在，因为这只不过是一个称呼的改变而已。所以，笔者认为讨论取回权的存续期间没

7、有意义，对于取回权的期限的主要是从取回权的行使期间角度思考。　　取回权的行使期间是权利人可以主张取回权的时间范围，经过这段时间，权利人便不能主张取回权，而只能通过其他方式寻求救济。鉴于《破产法》第三十八条已经规定了取回权的开始时间，即“受理破产申请之后”，对取回权的行使期间尚有争论的是其终止时间。然而，在上海南宏工贸有限公司与云南金马农用车制造总厂破产取回权纠纷中云南省高级人民法院的判决书认为“取回权是在破产清算程序中行使的特别的请求权，并且行使受到时间限制。仅在破产受理后至破产财产分配前发生法律效力，