探讨破产取回权分类.doc

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1、探讨破产取回权分类⑥ASK中顾纭偉网-免费法律咨询就上中顾法律网探讨破产取冋权分类在学理和立法上，通常根据取冋权的行使依据和取冋权人的地位不同，将取冋权分为一般取冋权和特别取冋权两类。上文引用的我国破产法第29条就是一般取冋权。特殊取冋权乂分为出卖人取冋权、行纪取冋权和代偿取冋权，我国现行破产法尚无相应的规定。不过，台湾地区破产法对出卖人取冋权做出了规定，在解释上也承认行纪取冋权，但不承认所谓的代偿取冋权。•、一般取回权(―)一，般取冋权的基础权利一般取冋权的基础权利，是取冋权所赖以存在的法律根据。前血已经论及，取冋权并非破产程序所赐，而是实体

2、法上的权利在破产程序中的反映与折射，具右物权性，即是对物的权利，而非对人的权利。对取冋权的基础权利，学者间丿力來仃不同见解。笔者认为，取冋权的基础权利包括：所有权、担保物权和占有权及用益物权。1、所有权。这是最普遍的取冋权基础权利。司法实践屮，取冋权主要表现为加工承揽人破产吋，定作人取冋定作物;承运人破产吋，托运人取冋托运物;承租人破产时，出租人收冋出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取冋寄存物或仓储物;受托人破产时，信托人取冋信托财产等。下面仅就所有权的几种特殊情形，作进一步探讨。1免费法律咨询就上中顾法律网(1)保留所有权。随着商业经济的发

3、达，分期付款的买卖方式被普遍承认，保留所有权契约广为流行。因为它不仅益于保护交易安全，促进商业销售，而且于买受人颇为有利，使其能在支付全部价金之前，实现对物的占令、使用与收益。保留所令权是指出卖人与买受人以契约的方式规定，由买受人占有使川，并可以就买卖标的物受益，但在支付价金前，物的所有人仍是出卖人的法律制度。在通常情况下，保留所有权契约就买卖、互易等契约设定，但不以此为限。在保留所有权的制度小，因为学者对保留所有权的性质意见不一，使得岀卖人破产时买受人有无取冋权，或者买受人破产时出卖人有无取冋权、如何行使权利存在争议。有人主张，所有权保留乃是

4、担保物权，其理由是，出卖人设定所有权保留的日的，在于保障其出卖物的价款得到全部补偿，因而，所有权保留相当于动产抵押，在买受人未付清全部价款而开始破产程序时，出卖人享有担保物权人的权利。有人则认为，“依德国通说，保留所有权之动产系附停止条件移转所有权。于买受人破产之情形，出卖人因买卖价金尚未全部受偿而仍然为物所有权人，故保留所有权Z出卖人，得主张取冋权。惟破产管理人得清偿买卖价金，使停I匕条件成就而取得所有权。于出卖人破产之情形，出卖人仍然为物之所有权人，买受人说未取得所有权，故买受人不能主张取冋权。惟买受人得清偿买卖价金而取得所有权。”法国法也

5、采此说。如《法国困境企业司法重整与清算法》第121条第2款规定：“如果买卖双方在交货之前书血约定在支付全部价金后所令权始得转让，并且标的物仍以实物存在，出卖人可以请求返还。”笔者赞同后一种观点，所有权保留是以受让人义务的履行为停止条件的所有权让与，其效力的发生取决于受让人义务的履行。在买受人尚未支付全部价款而破产时，条件尚未成就，所有权仍属于出卖人，所以出卖人可以以所2⑥ASK中顾竟偉网免费法律咨询就上中顾法律网有权人的身份将该物収冋。反之，当出卖人破产时，买受人就C支付给出卖人的价金对出卖人之物享有留置权，以担保其已支付的价金不致落空。(1)

6、让与担保。让与担保是实物担保的一•种特殊形式，源于罗马法上的信托让与，是指信托人向受托人提供资金或者信用，受托人将其特定财产的所有权移转给信托人，以作为债权担保，但该物仍由受托人实际片有。它表现为以提供担保为kl的而实行所有权的转移，债务人保留在清偿债务之后向债权人请求返还的权利。在转移所育权的同时，一般不发生占有的转移。人陆法系各国，虽未见于立法，但在一般交易上颇为盛行。在财产上存在让与担保时，让与担保的设定人被宣告破产，对为设定人所占有的担保物，担保权人是否享有取冋权，存在不同观点。有人认为，止与担保权人仅能享有担保物权人的地位，他对让与担

7、保的标的物仅享有别除权，而不享有取冋权。其理由是，让与担保权人仅有形戎上的所肓权，经济上真正的所有权人仍然是让与担保的设定人。让与担保的实质H的是为了担保债权的实现，让与担保权人只有在标的物价值不能满足被担保债权的情况下才可以请求该标的物的价值。而且破产程序的目的是债权人为了公平受偿就债务人的总财产所进行的执行稈序，让与担保的标的物超过被担保债权额的差额部分必须进入设定人的破产财团，用以满足一般债权人的债权。德国判例及通说采取此解。有人则认为，让与担保的设定人破产时，让与担保权人有取冋权。其理由是，让与担保设定之时所有权12经转移，只是债务人保

8、留了在清偿债务之后向债权人请求返还的权利，所以，债务人破产时，债权人可以基于物上请求权，行使取冋权。日木《公司史生法》即采此说，该法第63条规定：“于