从立法论看物权行为与中国民法

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1、从立法论看物权行为与中国民法摘要：奉行物权行为制度有利有弊，不采用物权行为理论同样如此。笔者尊从实用主义，不赞同我国民法确立物权行为制度。关键字：物权行为立法论唯美主义实用主义从立法论的角度看，制定中国的物权法典乃至民法典时，是否确立物权行为制度？争论激烈。涉及到许多民法学乃至哲学的问题：立法是奉行唯美主义还是实用主义；是直接反映客观存在还是有所选择或变通体现？是"深入浅出"还是不惜复杂；是只许德国民法物权行为理论一条路径还是承认条条道路通罗马；等等。需要一一回答。一、客观存在的界定与立法对客观存在的态度抛弃物

2、权、抛弃债权、抛弃知识产权等现象尽管存在着差异，但在法律行为的层面具有相同的本质，为了叙述的便利，本部分暂时略去抛弃债权、抛弃知识产权等类型，只以抛弃物权作为讨论对象。物权行为肯定论者认为，抛弃物权是客观存在，就是物权行为客观存在，立法不予承认显然不应当。对此应如何认识？抛弃物权的确是客观存在，但抛弃物权构成物权行为，是客观存在吗？如果承认物权行为是人造的产物，是一种理论，是一种法律制度，结论就未必如此简单。法律行为系因法律承认意思表示于法律世界中实现行为人欲然的法律判断，[1]法律概念是对生活的抽象而不是生活

3、本身，意思表示以及法律行为制度也是法律对现实生活的一种抽象，属于规范层面。[2]在交易过程中所存在的围绕物权变动的意思因素，并不一定能够在民法世界中找到自己的位置。立法者的选择是多样的：可能忽视这些意思因素；可能赋予这些意思因素以法律意义；也可能在实际没有意思因素的地方拟制当事人的意思，并赋予其法律意义。[3]正因如此，立法者可以将抛弃物权等抽象设计为物权行为法律制度，也可以不作如此抽象，仅仅把此类现象设计为法律行为，不再区分是"物权行为"还是"债权行为"。在采取后一种方案的情况下，就不能说"抛弃物权系物权行为

4、，乃客观存在。"其实，在立法论上，法律及其理论是把抛弃物权定性为法律行为，还是在此基础上进一步将它界定为物权行为，这是一个法律行为理论是否更加细化的问题，而非是非问题。只有在民法已经采取了物权行为理论的背景下，是否承认抛弃物权构成物权行为，才成为一个对错问题。诚然，立法未规定的制度，理论可以进行阐发。但这种阐发，往往不是在解释并为了适用现行法，而是属于哲学层面的工作，不是注：[1][德]迪特儿o梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第142-143页。[2][8][13][19][

5、22][26][29][31]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年12月版，第325页、第354页、第443-444页、第282-285页、第286页、第357页。[3]王轶：《论我国物权变动模式的立法选择》，载崔建远主编《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2003年4月版，第124页。[4]见《德国民法典立法理由书》。转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年12月版，第332-333页。[5][6][20][28][31][32][33][34][35][

6、36][37]苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司，1999年1月版，第224、235、234、239-240页。[7]崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》第25卷第1期（总第144期），2003年1月。[9]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年10月版，第165页。[10]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第56-57页。[11][德]罗尔夫o克尼佩尔：《法律与历史---论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第33页。[12]转引自[德]霍尔

7、斯特o海因里希o雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》注17，王娜译，法律出版社2003年10月版，第166页。[14][15][16]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年,7月版，第68-72页。[17][美]本杰明o内森o卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社，2003年1月版，第69页。[18][德]霍尔斯特o海因里希o雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年10月版，第166页。[21]张俊浩主编：《民法学原理》（第3版），中国政法大学出版

8、社2000年10月版，第246页。[23][24]转引自王泽鉴：《债法原理o不当得利》（总第2册），三民书局1999年10月修正版，第26页。[25]周木丹：《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994年6月版，第337页。[27]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，三民书局1980年6月第5版，第284页；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年12月版，第355