商法总论25860

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1、韩波13176004399商法学参考书目：1.范健、王建文著：《商法论》，高等教育出版社，2003年版。2.朱羿锟著：《商法学—原理.实务.实例（第二版）》，北京大学出版社，2007年版。第一编商法总论第一章商法基本原理学习目的和要求：本章主要阐述商法的概念、特征、基本原则、法律渊源、商法发展史等关于商法的基础范畴。重点和难点：商法的基本原则第一节概述一、商的含义1、经济学上的商商的一般含义：一是指买卖交易活动；二是指区别于农业、工业的一种专门媒介货物交易的行业，即商业，又称贸易流通业。2、法学上的商在法学上，商是指商主体所从事各种

2、营利性行为的总称。固有商——经济学意义上的买卖商法学上的商非固有商第四种商（广告传播、旅馆服务等）第三种商（银行信托等）第二种商（辅助商；货物输居间行纪仓储保管）二、商法的概念商法是指调整商事关系的法律规范的总称。形式意义上的商法——商法典实质意义上的商法——不以“商法典”为限而实质上规范商事主体或商事行为的法律规范的总和。三、分类1、形式与实质2、广义与狭义3、英美与大陆商事私法商事公法商法形式商法：商法典实质商法狭义商法广义商法国际商法国内商法四、商法的特征1、营利性2、技术性3、兼容性4、发展与变动五、理念“商法与民法，虽同为规

3、定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益”六、商法的基本原则思考1、部门法基本原则的意义？2、民法基本原则与商法的区别？一、商主体法定原则1、商主体类型法定2、商主体内容法定3、商主体公示法定民事主体是否法定？二、维护交易安全原则三、商事交易的简便，迅捷原则（一）短期消灭时效（二）定型化交易规则（三）交易简便四、企业维持原则七、商法的调整对象商法调整的对象是商事关系。包括：1.商法调整营利主体即各种企业组织。2.商法只调整

4、营利主体的营利性行为。3.商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系：包括企业的对外关系，企业的对内关系。4.商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中。第二节商法的体系和渊源一、我国商法体系1.商主体制度2.商行为制度3.公司制度4.破产制度5.票据制度6.证券制度7.保险制度二、我国商法的渊源1.法律2.行政法规3.地方性法规4.国际条约国际惯例5.立法解释6.司法解释7.商事自治规则第三节产生与发展1、萌芽2、中世纪3、近代4、现代第四节中国的展望第二章商法基本制度第一节商主体制度一、商人的内涵与外延商主体又可称为商

5、事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人二、商主体的变迁与创新个人——企业三、中国商主体的概念选择与内涵界定四、商事主体的分类1、按照商主体的组织形式分为：商个人包括：个体工商户、个人独资企业。商合伙包括：商事个人合伙、合伙型联营、合伙企业。商法人包括：企业法人、法律法规允许进行经营的事业单位法人以及科技性质的社会团体。法人：1）企业法人——商法人企业法人包括公司、国有企业、集体企业、以及具有法人资格的外商投资企业和私营企业。2）非企业法人中：机关法人不能成为商法人。事业单

6、位法人可依据法律的规定成为商法人从事经营活动。如电视台的广告经营；社会团体法人中，科技性的社会团体可以获得商事能力，从事商事行为。2、以是否需要登记以及有无登记的强制性义务划分（德国商法典的划分）1）法定商事主体2）注册商事主体3）任意商事主体（又称“自由登记商人”）3、固有商和拟制商（日本）4、大商人和小商人五、商辅助人1、经理人2、代办人第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：　　（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；　　（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案

7、；　　（三）拟订公司内部管理机构设置方案；　　（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；　　（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；　　（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；　　（八）董事会授予的其他职权。第二节商行为制度一、商行为的内涵界定1主观主义：商人的经营方法为准分类德国2客观主义：依行为客观上商的属性确定为商行为；法国“任何主体以营利为目的的活动”。3折衷主义：一方面，一些行为是根据一定行为商的属性来确定，如票据买卖、保险行为；另一方面，一些行为根据商人的经营方法

8、，仅在营业的场合加以确认。如偶尔的买卖VS营业场合的买卖。德国商法典第343条商行为是指商人从事营业的一切行为。二、商行为的特征1、一般情况下为商主体从事的行为；2、以营利为目的；3、营业性行为。4、体现商事交易特点营业