商法总论笔记

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1、第一章商法总论第一节商法概述一、商法的概念、特征和基本原则(一)商法的概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。★狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。(二)商法的特征1、商法调整行为的营利性特性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性(三)商法的性质：1、商法是私法；2、商法是权利法(四)商法的基本原则：1、商主体法定原则：商事组织是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一，为强化商事组织，各国商事立法主要采取以下5项制度：①、商事组织设立的准则主义；②、商事主体资本的确保规则；

2、③、商事主体责任承担的有限责任规则；④、商事主体破产、解散的风险回避规则；⑤、商事主体风险负担上的分散规则。2、交易明确、安全原则：具体体现在：①、商行为实施上的强制主义；②、商事活动的公示主义；③、商行为效力确定上的外观主义；④、商行为后果承担上的严格责任主义；⑤、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义。3、交易简便、迅捷原则：商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的：①、交易后果确定上的短期消灭时效主义；②、交易行为要素中的定型化规则；③、交易效力要求上的行为要式性规则；④、责任豁免手段上的简便性规则。4、公平交易原则：①、交易主体上的平等原则；②、商事交

3、易意思要素中的诚实信用原则；③、商事交易后果确定上的情事变更原则。5、鼓励交易原则：二、商法的历史沿革n从商法的发展历程看,大体经历了商事习惯法、商人法、到独立商法或民商合一的过程(一)商法的起源n近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规规则、商事和海事判决、地区和跨地区的商人习惯以及国王、领主、教会颁布的单行法规。(二)近代商法n15世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。这一时期，地中海沿岸和欧洲的一些国家，先后制定了成文商法。代表性的国家是法国和德国。商人身份是立法的逻辑起点，商法

4、本身带有浓厚的属人法特征。这一时期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。在立法体例上，主要有三种情形：第一是制定独立的商事法规；第二是实行民商合一；第三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。当时商法涉及的内容已经比较广泛，如商号、商标、居间、行纪、商事帐簿、无限公司、两合公司、商事交互计算、银行、运输、仓储、寄托、营利保险等。(三)现代商法的发展与当代主要商法法系的形成n19世纪到第一次世界大战，是现代商事法的形成与发展时期，创立了三大商法法系：法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。★大陆法系1、法国商法法系：以法国商法为核心，以行为主义和客

5、观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础2、德国商法法系：以德国商法为核心，以主观主义原则为主要特征和立法基础★英美法系：以英美国家为商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源与英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源。★日本：以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法典。(四)近现代中国商法体系n近代意义上的商法在我国始于清朝末期。辛亥革命后，民国政府在此基础上重新制定颁布了一批商事法律。(五)现代商法的发展趋势1、统分结合的发展趋势：即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。2、商法的技术化趋势3、商法的社会化趋势：即

6、商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。三、商法的调整对象商法调整的对象是商事关系。包括：1、商法调整营利主体即各种企业组织。2、商法只调整营利主体的营利性行为。3、商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系：包括企业的对外关系，企业的对内关系。4、商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中。四、商法的体系和渊源(一)我国商法体系：1、商主体制度2、商行为制度3、公司制度4、破产制度5、票据制度6、保险制度(二)我国商法的渊源：1、法律2、行政法规3、地方性法规4、国际条约国际惯例5、立法解释

7、6、司法解释7、商事自治规则五、商法与其他法律部门的关系(一)商法与民法的关系：联系：1、民法与商法是调整民商事行为的法律。但在法律部门的相互关系上，民法是普通法，商法是特别法。2、民法与商法都属于私法范畴。但民法是纯司法，商法是以司法为主体，兼具公法性内容。3、民法调整的范围广泛，商法调整的范围有限。民商法并行但不完全兼容。区别：1、立法价值取向不同：民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突与矛盾时首先选择公平，即在公平与其他民法原则的关系上是公平至上兼顾效益与其他。在商法中最高的价值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顾公平与其他。2、民法