恶意散布他人捏造事实行为之法律定性--付立庆

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1、恶意散布他人捏造事实行为之法律定性付立庆【内容提要】明知是他人捏造的事实而恶意予以散布以败坏他人名誉的行为如何定性，在刑法理论上存在不同的理解。无论其被认为构成诽谤罪的正犯还是共犯，都存在解释上难以跨越的障碍。同时，将此行为定性为侮辱罪也会带来新的问题，甚至有将侮辱罪视为口袋罪之嫌。尽管这样的恶意散布行为在情节严重时具备刑法上的可罚性，但在现行刑法的规定面前，对类似行为只能作无罪处理。通过立法变动将类似行为纳入诽谤罪的法网实有必要，而在中国当下，比对个案的实质正义更为重要的，应该是对罪刑法定原则的信仰和坚守。【关键词】捏造散布恶意他人一、问题的提出　　我国《刑法》第246条规定，以暴力或者

2、其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。那么，行为人明知是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉的，是否符合诽谤罪的构成要件？符合这一设问的事案，大致上包括如下类型：（1）记者明知是他人捏造事实诽谤某人，仍对该事情予以报道导致更多人知悉所诽谤内容的，该记者是否构成诽谤罪？譬如，2008年1月1日，《法人》杂志刊发了记者朱文娜的文章——《辽宁西丰：一场官商较量》，报道了辽宁西丰女商人赵俊萍因不满西丰县政府对其所拥有的一加油站拆迁补偿处理，编发短信讽刺县委书记张志国而被判诽谤罪。该案中，赵俊萍被认定用编发短信的方式诽谤县委书记

3、张志国。而朱文娜的报道中则两次提到张志国。3天后，西丰县公安局警察携带公安局立案文书和拘传文书，到北京《法人》杂志编辑部，要求拘传记者朱文娜，由于朱文娜当时没在单位，西丰警方未能如愿。6日晚，西丰县公安局一领导证实，已对朱文娜涉嫌诽谤立案。由于该案引起了社会的广泛关注，1月8日，西丰警方撤消了对朱文娜的拘传，并向其道歉。⑴（2）在网络诽谤案件中，明知是有人恶意捏造的诽谤他人的事实而在互联网上疯狂转帖的，转帖者是否构成诽谤罪？譬如，杨某某为了报复已分手的前女友闫某，以闫的名义开设博客，设立QQ空间，在百度贴吧上传文字和图片，捏造闫患有艾滋病、被其继父强奸等事实；并将闫及其大哥手机通讯录上的2

4、00多个电话号码在网上公布，称这些号码的机主均为曾与闫发生关系的“嫖客”，后又向互联网上传了经过加工的淫秽视频。⑵在这一广受关注的“艾滋病卖淫女”案件中，杨某某构成诽谤罪自无疑问，但那些已然明知是一起诽谤案件仍因好事、好奇而疯狂转帖者，能否同样被认定为诽谤罪？（3）明知是有人捏造的有损他人名誉的短信而大量予以转发的，是否构成诽谤罪？譬如，在著名的“彭水诗案”和“稷山诽谤案”中，行为人根据来源于当地百姓流传的一些贬义说法，通过手机短信以自编诗词的方式，向一定的对象发泄自己对当地领导的不满。对于这样的短信传播能否认定为诽谤罪？接到了这样的短信而较之原创者更大范围传播的转发者，是否构成诽谤罪？　

5、　在记者发稿、网络转帖或者转发短信等情况下，都包括明知文章、帖子或短信所涉事实可能系捏造以及明知该文章、帖子或短信所涉事实确属无端捏造两种可能。在明知可能系捏造的场合，似乎也可以认为其欠缺诽谤的故意而否定犯罪的成立。但是，没有理由认为诽谤罪只能由直接故意构成，间接故意型的诽谤罪在法理和逻辑上都完全可能。于是，问题就呈现为，在上述几种情况下，行为人明知是或者明知可能是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉的，是否符合诽谤罪的客观要件？对此最为常见的理解是，如果这种行为达到“情节严重”的定量要求的，完全可以按照诽谤罪来处理（以下称此种观点为“诽谤罪说”）。但是，这种观点所面临的一种质疑是

6、，行为人自己并没有“捏造事实”；所以也就欠缺诽谤罪的实行行为，故而不应该构成本罪。认为这是罪刑法定原则的必然归结（以下称此种观点为“无罪说”）。对于以上两种观点该如何取舍？存在这两者之外的其他解决方案吗？不同的选择背后在刑法解释立场上有什么不同？这些疑问都是本文所关注和希望回答的。二、“诽谤罪说”及其问题　　对于明知是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉并且情节严重的行为（下文在讨论问题行为的定性时，以“情节严重”为前提，故而不再逐一提及），通常会认为其构成诽谤罪。那么，该如何回答行为人并无“捏造事实”之实行行为这样的质疑呢？对此，大致上说来会有两种思路：一种思路认为，行为人构成诽

7、谤罪之单独正犯；另一种思路则认为，行为人虽然因为欠缺“捏造事实”的行为所以无法构成诽谤罪的正犯，但是可以构成该罪广义上的共犯。以下对此分别加以分析。　　（一）诽谤罪正犯说　　这是一种非常有影响的观点，也具有相当的代表性。其认为恶意散布者的行为完全符合《刑法》第246条诽谤罪的规定，就应该按照诽谤罪的正犯来处理。而具体入罪的论证路径又有所不同。　　1．认为诽谤罪的成立不一定需要“亲自捏造”。比如有观点认为，诽谤罪并非复行为