对“人肉搜索”入罪论的质疑

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1、对“人肉搜索”入罪论的质疑“人肉搜索”在给人们提供便利的同时，也侵害到他人的隐私权、荣誉权等人格权，给人们权利的保护带来了严峻挑战，现实中也时常发生这样的案例。针对这种情形，有人提议应该运用刑法规范严厉打击。而从刑法的性质和原则看，这种观点值得商榷。　　关键词人肉搜索隐私权刑法入罪　　：D920：A　　　　随着人肉搜索侵权案件的愈演愈烈，许多学者、民众建议用刑法规制。比如原全国人大常委会委员朱志刚曾提议，“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、等基本信息……造成的危害比出售公民个人信息更为严重……建议将“人肉搜索”行为在《刑法》中予以规范。　　许多人赞成“人肉搜索”入罪的主要理由在于：（1）虽然

2、维护正义是“人肉搜索”最初的目的，但越来越多的事件正在向私刑的性质发展，带有“X络暴力”倾向；（2）“人肉搜索”已经超出了道德谴责的范畴；（3）民事法律规定谁主张谁举证，但是社会单独个体没有能力找到侵权者。“取证难”导致民事法律不能有效保证合法权利（4）“人肉搜索”导致受害者精神失常、导致自杀或报复社会，后果严重，必须追究其刑事责任。　　笔者认为，与其他部门法比较，刑法的强制性最为严厉，具有最后保障性，刑事责任也是对违法行为最严厉的惩罚。虽然“人肉搜索”在发展过程中确实存在很多问题，但直接用刑法进行规制还是过于激进和荒唐：　　首先，从犯罪论体系而言，判断一个行为是否构成犯罪，必须符合客观要件

3、、客体要件、主体要件和主观要件。其中，行为与刑法具体罪状描述的特征（构成要件）必须相一致才能构成犯罪，包括行为主体、行为对象、危害后果，以及危害行为与危害后果之间的因果联系几个方面。而“人肉搜索”这一行为在刑法中并没有相对应的罪状。“人肉搜索”本身内涵和外延尚存在争议，如何去判定行为的该当性？况且，“罪行法定”是刑法的基本原则之一，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即刑法中某一犯罪的构成要件必须明确，易于公众理解。就目前刑法规定而言，“人肉搜索”不宜入罪。　　其次，能不能针对“人肉搜索”另设罪名加以规制？这就需要分析“人肉搜索”侵害的具体法益。“人肉搜索”最直接侵害的是隐私权，

4、但我国法律体系中对隐私和隐私权的概念、内容并没有明确界定，学者之间也存在争议，所以把“隐私权”作为“人肉搜索”违反了“罪刑法定”原则。况且，并不是所有的“人肉搜索”都是违法的，因涉及到公共利益而对政府官员或违法行为开展的“人肉搜索”具有正当性，是公民言论自由，行使监督权的表现，不应给予否定性评价。也就是说，从侵害的法益角度论证，“人肉搜索”也不宜入罪。　　第三，用刑法规制还存在一个难点在于“人肉搜索”本身行为的复杂性。“人肉搜索”是群体性复合行为，包括搜集、公布、传播和评论、批判等后续行为，涉及到发起者、信息公布者、传播者、X络服务商多个行为主体。到底是哪一类主体的哪一种行为属于犯罪呢？如果

5、是搜集行为，那么仅仅因为在X络上搜集到个人信息而施以刑罚，显得太过苛刻；如果是公布、传播行为，而实际上，相比于个人信息的泄露，“人肉搜索”对受害人侵害更为严重的是对其的评论、批判以及对正常生活的干扰；如果是评论、批判等后续行为，但这些行为实施的前提在于搜集、公布、传播的条件支持或诱发，一般情况下，行为者并不存在犯意，用刑法规制产生的最大后果就是挤压掉公众的X络空间和言论自由。　　最后，“人肉搜索”入罪论违法了刑法谦抑性原则。刑法谦抑是刑事政策的基础，指的是刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的

6、制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。