对“人肉搜索”第一案判决的质疑.doc

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1、对“人肉搜索”第一案判决的质疑引起广泛关注的所谓“人肉搜索”第一案的判决书已经于12月18日公开宣布了，其庭审过程也通过了中国法院网进行了网络直播。由于该案涉及到私法上的隐私权、名誉权等与宪法上的知情权、言论自由权的冲突问题，尤其是在立法模糊乃至缺失和理论上对隐私权认识存在分歧的情况下，人们原本对本案的判决充满期待，希望它能够在中国司法实践中起到里程碑的作用，并对未来立法提供参考。从本案主审法官承认应该在言论自由与个人隐私权之间、道德与法律之间找到一个平衡点的基本思路上来看[1]，应该是值得推崇的。但是，本案法官对言论自

2、由的理解、对隐私与隐私权的理解上都存在片面性，其对言论自由与隐私权之间的具体关系的理解上与其试图在言论自由与个人隐私权之间、道德与法律之间找到一个平衡点的初衷存在着逻辑缺陷。换言之，按照其对言论自由的理解、对隐私与隐私权的理解，其关于言论自由与个人隐私权之间、道德与法律之间找到一个平衡点的基本思路根本无法实现。另外，本案法官在界定隐私与隐私权的问题上还忽略了它与社会公众的另外一种权利―――知情权的冲突问题。具体分析如下：一、法律上的隐私隐私，作为一个在现代社会被使用最为广泛的概念之一，认识上对其具体内涵与外延却存在很大分

3、歧。之所以如此，一方面，乃在于隐私至少有社会学、心理学、经济学、法学和人们日常生活中使用的概念；另一方面，隐私观念还与地域、历史、文化、民族等诸多因素密切相关，因此存在着地域、文化、民族传统等许多方面差异。由此，人们常常是在不同的语境下使用这一概念的。从法律上看，目前国内理论界也存在有分歧：有的认为，隐私是个人不愿为他人所知晓和干预的私人生活，它包括个人信息的保密、个人生活不受干扰、个人私事决定的自由三方面[2]；有的认为，隐私又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、

4、刺探和公开等，它分为私人生活安宁、私人信息秘密两类[3]；也有的认为，隐私，又称生活秘密，是私人生活中不欲人知的信息[4]；还有观点认为，隐私，就是私生活，它相对于公共生活而言，是指与公众无关的纯属个人的私人事务，包括私人的活动、私人的活动空间以及有关私人的一切信息[5]。有的认为，隐私是指不愿告人或不为人知的事情[6]。8尽管人们对隐私的认识存在分歧，但是，它们都有两个共同点：一是对隐私的界定是以个人主观好恶、感受为依据，而忽略了公共利益的关切。这种建立在个人主观好恶和感受基础上的隐私必然是因人而异的。如果按照这种观念

5、，法律上的隐私也必然是一个不确定的范畴，隐私权的范围也就边界不清。从法理上讲，当法律赋予某一主体权利的同时，也就是对他人行为自由的限制。而当社会公众面对一个范围不确定的隐私权时，势必会动辄动被诉侵权，其行为也就没有什么自由可言。实际上，目前这种主流观点属于深受欧盟影响的极端个人主义隐私观之反映。欧盟此种隐私观是在饱受二战法西斯主义践踏人权社会折磨后所作出的极端反映，即它是从一种极端走向另一种极端[7]！二是，这种隐私观完全忽略了不同个人信息的本质及其对主体的不同价值，忽略了不同个人信息对社会公众知情权、言论自由、舆论监督

6、等公共利益的意义。按照这种隐私观，一方面，面对个人言行严重违法或违反基本社会公德时，社会公众的言论自由、知情权等宪法权利基本上是一个空壳。另一方面，这种不加区分地把所有个人信息都视为隐私并纳入到人格权或隐私权保护之下的做法客观上对主体是有害无益的[8]。鉴于此问题与本文所讨论的主旨关系不大，故而，不予展开。生活实践和常识告诉我们：并非所有的个人信息都与主体的人格尊严有直接关系，故而都应该给予隐私权等人格权的保护。笔者曾经主张，对个人信息应该按照其本质功能―――对主体和社会的根本价值进行分类。而各种不同的个人信息对于主体的

7、根本价值差异恰恰在于其与主体人格尊严的关系不同。由此，可以按照与人格尊严有无直接关系把个人信息分为两类：一类是与人格尊严有直接关系的个人信息，另一类是与人格尊严没有直接关系的个人信息[9]。所谓与人格尊严有直接关系的个人信息，是指即使不考虑后续的滥用行为，某些个人信息，如裸照、性生活信息等，一般来说，一经披露或为人知悉，即可对主体的尊严、社会评价或内心精神造成消极影响。而与人格尊严没有直接关系的个人信息，如电话号码、家庭住址、工作单位、教育背景等个人信息，对其披露或一般正常的使用都不会对主体造成任何伤害；对主体造成伤害的

8、只能是后续的滥用行为。为此，对于该类个人信息，即使是未经许可的披露或使用，只要不构成滥用，就属于合理使用范畴。如果属于滥用，那么，法律应该根据滥用行为所具体侵害的利益为主体提供相应的保护，如立法应该通过承认通信自由或信息自由的方式，对于那些拨打骚扰电话、发送垃圾短信、垃圾邮件等行为予以规制。而不是像欧盟立法和主流观点